反垄断法的基本内容

反垄断法的基本内容

反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。

反垄断法的经济学原理是，一个企业如果取得垄断地位或者市场支配地位，它势必抬高产品价格，减少对市场的供给。因此，反垄断法的任务就是防止市场上出现垄断，并对合法的垄断企业进行监督，防止它们滥用市场优势地位。我国反垄断法主要有以下几项任务：

一、禁止垄断协议

反垄断法把竞争者之间的限制竞争协议称为横向协议，或者“卡特尔”。反垄断法第13条主要禁止下列横向协议：(1)固定价格；(2)限制数量；(3)分割市场；(4)限制购买新技术或者限制开发新产品；(5)联合抵制。第一至第三类协议因为损害竞争的程度非常严重，各国反垄断法一般将它们称为核心卡特尔或者恶性卡特尔，任何情况下都不给予豁免。鉴于竞争者之间有些限制竞争有利于提高经济效率，如为改进技术和节约成本进行的合作研发、统一产品的规格或型号、推动中小企业之间的合作，或者有利于社会公共利益如节约能源、保护环境，反垄断法第15条对某些限制竞争协议作出了豁免的规定。

根据反垄断法第13条第2款，限制竞争协议除了竞争者之间的书面或者口头协议，还包括企业集团或者行业协会制定的具有排除、限制竞争影响的决定和竞争者之间的协同行为。鉴于某些行业协会在市场竞争中发挥的负面作用，如协调本行业企业的产品价格，该法第46条强调指出，行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款；情节严重的，社会团体登记管理机关可以依

法撤销登记。

除了横向协议，反垄断法在其第二章还对纵向即卖方和买方之间的限制竞争协议作出两项禁止性规定，一是固定转售价格，二是限定最低转售价格，因为这些限制不仅严重损害销售商的定价权，而且严重损害消费者的利益。其他类型的纵向协议如独家销售、独家购买、限制地域等，因为它们在很多情况下有合理性，应当适用合理原则。

二、禁止滥用市场支配地位

反垄断法虽然不反对合法垄断，但因合法垄断者同样不受竞争的制约，从而可能滥用其市场优势地位，损害市场竞争和消费者的利益，因此我国反垄断法第三章规定，禁止滥用市场支配地位。

根据反垄断法第17条，滥用市场支配地位的行为主要包括：(1)以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品；(2)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(3)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(4)没有正当理由，限定交易相对人只能与其或者与其指定的经营者进行交易；(5)没有正当理由，搭售商品或者在交易中附加其他不合理的条件；(6)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在价格等交易条件上实行差别待遇。

此外，该法第55条还规定，经营者滥用知识产权、排除、限制竞争的行为，适用本法。这说明知识产权和一般财产权一样，不能得到反垄断法的豁免。

根据17条第2款，市场支配地位是指经营者在相关市场上能够控制商品的价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。这即是说，市场支配地位是一种经济现象，反映了企业与市场竞争的关系，即拥有这种地位

的企业不受竞争制约，不必考虑其竞争者或交易对手就可以自由定价或者自由作出其他经营决策。

为了使这个关于市场支配地位的定义具有可操作性，反垄断法第18条提出了认定市场支配地位的一系列因素，包括经营者的市场份额、相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等。

为了提高法律稳定性和当事人的可预见性，我国反垄断法还借鉴德国法，提出以下情况下可以推断市场支配地位：一个经营者在相关市场的份额达到二分之一的；两个经营者在相关市场的份额合计达到三分之二的；三个经营者在相关市场的份额合计达到四分之三的。但是，这些推断不具法定推断的效力，即当事人可以证明自己不具有市场支配地位。

三、控制经营者集中

经营者集中有利于提高企业的规模经济，促进企业间的人力、物力、财力以及技术方面的合作，从而有利于提高企业效率和竞争力。然而，如果允许它们无限制地并购企业，就不可避免地会消灭市场上的竞争者，导致垄断性的市场结构。因此，我国反垄断法第四章规定了控制经营者的集中。

根据反垄断法第20条，经营者集中的方式包括经营者合并，取得股份或者资产，以合同方式或者其他方式取得对另一企业的控制权。控制经营者集中的制度主要是集中申报和审批制度。根据反垄断法第20条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，应事先进行申报，未申报的不得实施集中。

根据第28条，经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构应作出禁止集中的决定。然而，因为经济是非常复杂和活跃的，有些合并即便具有排除、限制竞争的负面影响，同时也可能有利于提高市场竞争强度或者企业的经济效率。因此，第28条第2款规定，经营者能够证明集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可作出对集中不予禁止的决定。

根据第26条，反垄断执法机构审查经营者集中时，主要考虑经营者在相关市场上的份额及其市场支配力、相关市场集中度、经营者集中对市场进入和技术进步的影响、经营者集中对消费者和其他经营者的影响，此外还有对国民经济发展的影响。

根据第29条，反垄断执法机构的批准决定中可附加限制性条件，以减少集中对竞争的不利影响。

四、禁止行政垄断

尽管要不要反对行政垄断在我国反垄断立法中一直存在着争议，通过的反垄断法第8条明确规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务的职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。

反垄断法第五章还列举了滥用行政权力排除、限制竞争的行为，包括强制交易；妨碍商品在地区间自由流通；排斥或限制外地企业参与本地招投标活动；排斥或限制外地资金流入本地市场；强制经营者从事垄断行为；制定排除、限制竞争的行政法规。上述这些规定说明，滥用行政权力限制竞争的行为在本质上都是一种歧视行为，即对市场条件下本来应该有着平等地位的市场主体实施了不平等的待遇，其后果是扭曲竞争，妨碍建立统一、开放和竞争的大市场，使社会资源不能得到合理和有效的配置。因此，反行政垄断是我国

反垄断法的一项重要任务。

反垄断法第51条规定，“行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。”这个规定虽然说明，反垄断法没有把行政垄断的管辖权交给反垄断行政执法机关。尽管如此，反垄断法中关于行政垄断的规定仍然是意义重大，因为这不仅表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，从而有利于提高各级政府机构的反垄断意识，而且也表明反对行政垄断是我国的主流观点，从而有利于倡导和培育竞争文化。（来源：法制日报）

反垄断法在我国法律体系中的地位

市场经济制度的基本原则不是两个而是三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。

反垄断法在市场经济国家的地位是由市场经济的本质决定的。因为在市场经济条件下，经营者必须要把他们的产品或者服务带到市场上接受消费者的检验和评判，这个过程就是市场竞争的过程，因此可以说，市场经济就是竞争的经济，市场经济就是建立在竞争的基础上。因为反垄断法不仅从国家和社会的角度是一个优化配置资源和推动国民经济发展的法律手段，而且从企业和个人的角度是保障他们参与市场竞争自由权利的法律武器，反垄断法在市场经济国家有着极其重要的地位。它在美国被称为“自由企业的大宪章”，在德国被称为“经济宪法”，在日本被称为“经济法的核心”。

反垄断法在我国法律体系中的地位取决于我国的经济体制。在计划经济条件下，制定和颁布反垄断法在我国是不可想象的事情。在社会主义市场经济体制下，因为市场机制和竞争机制在我国配置资源中也起着基础性的作用，是发展国民经济的根本手段，而且实践

表明，绝大多数的垄断包括企业垄断和行政垄断都是不合理的现象，其本质不过是限制价格机制调节社会生产和优化配置资源的功能。从短期看，垄断导致产品价格上涨和质量下降，损害消费者利益；从长期看，垄断导致企业生产效率低下和国家经济短缺。更重要的是，垄断会遏制一个国家和民族的竞争精神，而竞争精神才是国家经济发展的真正动力。因此，反垄断法在我国法律体系中有着极其重要的地位，是经济法的核心。

反垄断法与私法的关系。起草反垄断法的过程中，有些民商法学者担心反垄断法会影响民法的合同自由原则和保护所有权制度。合同自由和保护所有权确实很重要，它们是市场经济制度的两项基本原则。然而，这两项原则不是绝对的。可以想象，如果一个国家提供电信服务的只有一家企业，面对企业霸王条款的老百姓如何能够感受合同自由。所以，市场经济倡导合同自由的同时，还必须反垄断，以保障消费者的选择权。这即是说，合同自由得以市场存在竞争为条件。同样，市场经济对所有权的保护也不是绝对的。美国历史上拆散过很多大垄断企业，如美国法院1982年的判决中拆散了电信垄断企业AT&T，并强迫它向竞争者开放网络，这实际就是对私人所有权的限制。因此，市场经济制度的基本原则不是两个而是三个：即合同自由、保护所有权和竞争自由，它们三者相辅相成，共同构成市场经济的三大支柱。竞争法所保护的竞争不仅是国家配置资源的手段，同时也是市场经济的本质、内涵和根本属性。（来源：法制日报）

我国反垄断法的特色

反垄断法是经济法，但它决不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。人们可能提出这样一个问题，即在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境。

我国反垄断法的特点首先在于它鲜明地立足于国情。例如关于行政垄断的规定。此外第4条规定，国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，加强和完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。这说明我国反垄断法虽然毫无疑问应当促进市场竞争，但还必须从国情出发，使这部法律与社会主义市场经济相适应。出于这个考虑，该法第5条规定，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。第7条规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。这些规定说明，我国在制止滥用市场势力损害消费者利益的同时，还鼓励关系国家安全和国民经济命脉的重要行业和关键领域的国有企业做大做强，以提高它们的国际竞争力。这些协调我国竞争政策与产业政策以及与其他经济政策关系的规定说明，竞争政策固然很重要，但它不是国家惟一的经济政策。特别在当前经济转型时期，我国立法者确有必要考虑很多问题。因此，一部法律体现多个立法目的甚至相互冲突的目的是可以理解的。反垄断法是经济法，但它决不仅仅是经济方面的法律手段，同时也是一个政治方面的法律武器。人们可能提出这样一个问题，即在竞争政策和产业政策发生了冲突的情况下，哪一个政策应当优先。这个问题只能由未来的反垄断执法机关来解答，且这个答案相当程度上取决于反垄断执法机构的地位、权威和独立性，也取决于国家的经济发展和整个社会的大环境。

我国反垄断法作为一部21世纪产生的法律，它完全有条件站在他人的肩膀上。因此，我国反垄断法的第二个特色就是它在很多方面借鉴了竞争政策发达国家和地区的先进经验，特别是借鉴了美国法和欧洲法的经验。如反垄断法借鉴美国反托拉斯法的效果原则，在第2条规定了这个法具有域外适用的效力。这即是说，一个在外国订立的价格卡特尔或者一个在外国发生的并购活动，如果对我国市场竞争有严重不利影响，我国反垄断法对之有管辖权。鉴于卡特尔的严重危害和隐蔽性，我国反垄断法借鉴了美国反托拉斯法的宽恕

政策，规定经营者能够主动向反垄断执法机构报告垄断协议的有关情况并提供重要证据的，可以酌情减免处罚。这个规定有利于分化瓦解违法者联盟，提高反垄断执法的效率。我国反垄断法还借鉴了欧盟竞争法中的承诺制度，规定被调查的经营者如果承诺采取具体措施消除垄断行为后果的，如反垄断执法机构认为这个承诺可以解除它对限制竞争的担忧，它可以把接受承诺作为解决问题的办法。我国反垄断法还借鉴了很多德国法的经验，如豁免卡特尔的规定、认定市场支配地位的因素以及关于市场支配地位的推断等。借鉴世界各国反垄断立法潮流，我国反垄断法与1993年颁布的反不正当竞争法相比，大幅度提高了行政罚款的金额，对实施垄断协议和滥用市场支配地位的行为可处违法者上一营业年度市场销售额10%以下的罚款，从而大大提高了反垄断法的威慑力。（来源：法制日报）

新华时评：反垄断法出台“剑斩”市场垄断

十届全国人大常委会第二十九次会议2007年8月30日下午表决通过的反垄断法将自2008年8月1日起施行。它的出台是中国市场经济前进道路中的重要里程碑，必将有效维护消费者合法权益，成为保护公平竞争市场秩序的法律武器。

竞争是市场经济的灵魂和基本法则，但是，市场本身并不能保证竞争的自由和公平。虽然此前我国部分法律和行政法规中有一些反垄断方面的规定，但这些规定不全面，也不够系统，对垄断行为的处罚也不平衡。

由于反垄断法缺失，垄断现象在我国当前经济生活中的表现尤为突出：以订立协议固定价格、限制产量、划分市场和滥用市场支配地位为特点的经济垄断屡禁不止，一些领域和行业利用行政权力并通过市场方式形成垄断事件时有发生。

在一些国家，限制竞争的垄断行为被视为严重的犯罪。因为垄断的最大弊端在于，它

扰乱市场的优胜劣汰规则。少数企业可凭借雄厚的经济实力对生产和市场进行控制，并在一定的市场领域内限制竞争行为，不但会影响经营者间的正常竞争，损害消费者的正当权益，而且，它还会破坏资源优化配置的市场运行机制，最终抑制经济发展的动力。

如今，在成熟的市场经济国家，反垄断法已成为国家基本的法律制度，在一些国家，这部法律占据着经济法体系的核心地位。我国市场经济发展到目前阶段，亟须建立一部反对垄断、保护竞争的法律。因为如果竞争机制遭到破坏，那么市场经济就无从谈起。

在这部刚刚诞生的法律中，50余项法律条款集中对目前社会中大量存在的垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中等三类行为做出规制，并对滥用行政权力排除、限制竞争的行政垄断作出规制，有效防范用行政权力抹杀市场竞争。

当然，一部法律的出台，并不能解决市场秩序中的所有问题，公平、竞争、有序的市场秩序的确立和维护，更多地还需要市场主体的共同努力。

反垄断法四大看点

看点之一：确定三大反垄断制度

反垄断法包括了各国反垄断法一般所具备的主要内容，如确定了反垄断法律制度三大支柱，即禁止垄断协议、禁止滥用市场支配地位和控制经营者集中。此外，根据我国经济发展的现状，反垄断法对滥用行政权力排除、限制竞争行为，即行政性垄断行为也作了禁止性规定。相应地，在借鉴国际经验和充分考虑我国实际情况的基础上，反垄断法确立了垄断协议豁免制度、市场支配地位推定制度、经营者集中申报制度、经营者承诺制度等，明确了我国反垄断法基本法律框架，为今后更好地执行法律奠定了基础。

看点之二：支持各类企业做大做强

反垄断法立法目的是为了预防和制止垄断行为，保护市场竞争，提高经济的运行效率。

我国鼓励企业通过自身发展，做大做强。我国反垄断法针对的是企业滥用市场支配地位的行为，并不反对市场支配地位本身。与此相适应，反垄断法明确规定企业可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争力。这种做法为多数国家立法实践证明是行之有效的。可见,反垄断法通过保护竞争机制，促进企业扩大规模，支持各类企业在公平竞争的基础上做大做强。

看点之三：没有专门针对外资并购的条款

针对反垄断法是否会对外资企业区别对待的疑问，反垄断法对国内外企业的垄断行为是统一适用的，并没有专门针对外资并购的条款。制定反垄断法的目的，是促进和保障各类企业在公平竞争中发展壮大，促进优胜劣汰机制的形成和经济增长方式的转变，并为之提供有效的法律保障。

随着我国经济的飞速发展和加入世贸组织，外国产品和跨国公司会更多地进入我国，其中并购境内企业是一种比较常见的方式。按照规定，外资并购涉及国家安全的，除依照反垄断法进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这种审查是出于国家安全的考虑，不仅限于垄断，也是国际上通常使用的方法。在关于竞争的审查方面，内外资是一样的。

看点之四：并购反垄断审查将扩大到所有类型企业

为更好地完成国务院赋予的反垄断职能，建立全国统一、开放、竞争、有序的现代市场体系，商务部于2004年9月成立了反垄断调查办公室，负责反垄断立法、执法及竞争政策的国际交流与合作等工作。截至2007年8月底，商务部共受理审查外资并购案件380余件，对可能造成垄断和过度集中的案件进行了审查。

反垄断法通过以后，企业并购反垄断审查将扩大到所有类型的企业，其中也包括国内企业间的并购，而申报标准、审查程序等内容也将根据反垄断法的规定进行调整。由此，我国将建立起更加完善的企业集中控制制度。(来源：人民日报)

国外经验

美国反垄断法的五个突出特征

美国反垄断法并非只有五个特征，这里提到的美国反垄断法的五个特征与中国反垄断法的特征有某些联系。

第一个特征：悠久的历史

美国于1890年通过了第一部反垄断法。之后，经历了以下几个阶段：刚开始时没有多少案件可以执行，1911年-1930年出现较多的反垄断案件；1930年-1944年期间，反垄断案件又有所减少；二战后－上个世纪八十年代，反垄断案件又开始增多；1980年-1988年期间反垄断法好像被大家忽视了；从1988年开始至今，反垄断案件又开始增多。这种周期性的变化其原因在于美国每四年要进行总统选举，共和党对大企业要宽容一些，不会提起很多的反垄断诉讼。而民主党在这方面就会积极一些。美国三十年代的大萧条导致人们对美国的反垄断进行重新的思考，到底什么样的因素影响着反垄断法。近二十年人们开

始取得一致，认为经济是反垄断法的基础。

第二个特征：反垄断法的竞争文化

美国是个竞争的国家，竞争在许多方面都是被鼓励的。从经济的角度来讲，竞争不仅可以给每个人带来益处，而且对整个国家来讲也是有利的。另一方面，我们相信，竞争可以产生两种人，一种是优胜者，一种是失败者。竞争不可避免地会有一定的代价，然而竞争中的失败者可以从竞争中学到很多东西，从而成为更好的竞争者。

在过去二十年中我们一直在争论竞争是什么。竞争这个词本身是来自经济的。现在我们认为竞争是一种很好的方法，通过这种方法我们可以很好地实现消费者的福利。消费者福利就是指消费者能够得到非常广泛的服务，这种服务可以通过一种很低的价格获得，并且这种服务还具有很高的创新性。

政府在竞争中的作用非常小。政府的作用是对竞争起到参考，而不是作为一个高高在上的规范者，不是一个参与者。

第三个特征：竞争法与经济学有着非常密切的联系

很多竞争法的判决都与经济学密切相关。之所以如此是因为政治在竞争法中并没有起很大的作用。公共政策、社会政策在竞争法中并没有起很大的作用。经济学在竞争法中的作用在过去十年达到了顶峰。这主要有两个原因：第一，对所有的美国人来说，经济学要比政治更科学；第二，人们认为经济学是政治的基础，这样是合理的。在美国的竞争法当中，经济学是其纲领。

但是由于有几个原因，所以中国不会把经济学作为反垄断法的基础。在中国，国有企业仍占有很大比重，如果完全按照经济学的自由竞争规则把他们推入市场，可能会造成很多的失业者，这会造成社会的不安定。因此，对中国来说，让国有企业逐渐进入市场看来是一种深思熟虑的方法。

日本和韩国都是在二战后在外部力量的推动下制定了相关的反垄断法。他们都不具有以上悠久的竞争法的历史、竞争文化、经济价值的优先地位的特点。正因为如此，在他们制定反垄断法后的相当长的时期内，就没有真正意义上的反垄断法的执行。直到九十年代，日韩发现自己的经济增长缓慢，所以才开始重视反垄断法的执行。印尼进来的反垄断法的制定计划也与外部压力有关。

亚洲国家的竞争法的制定大多都不是内部原因驱使其产生的，而是都有外部力量在促使其产生。中国反垄断法的制定也有这样的因素存在。中国考虑到加入世贸组织的需要，所以加快了制定反垄断法的步伐。可以看到的是，中国从有制定反垄断法的计划到现在为止也只有十年而已，所以中国还没有形成一种反垄断法的文化，这需要一个过程。

第四个特征：在美国有三个不同的反垄断法执行部门

第一个执行部门就是联邦政府。在联邦政府这一级，又有两个部门在执行反垄断法。一个是司法部的部门，听命于总统；另一个是一个独立的部门，它有五个成员组成，每个成员的任期是十六年，他们是相对独立的，在政治上是中立的。联邦政府的这两个部门都有很大的自主权。

第二个执行部门是美国的各个州的竞争法执行部门。在美国，每个州政府也有反垄断法的执行机构。每个州都有根据联邦竞争法制定的州的竞争法。每个州都可以根据自己的

力量来执行竞争法。

1980年－1988年之间的美国，有关竞争法的案件不是很多。因为里根总统在位期间，认为竞争法不应起很活跃的作用。正因为这样，某些州在竞争法执行中所起的作用就很重要。如纽约州、伊利诺斯州、加州的竞争法就曾经非常的活跃。这就使得竞争能够得到保护。

第三个执行部门是国家的任何一个人。每个企业或个人认为受到了相关行为的侵害，都可以向联邦法院起诉，并可能获得三倍赔偿。这种通过私权诉讼的方式来执行反垄断法是非常有效的。

第五个特征：有一个良好的反垄断法反馈体系

在美国有三个反垄断法执行部门。另外，还有超过四百个联邦法院、五十个州的州法院，包括上诉法院。美国有超过一百七十五个法学院在讲授反垄断法，还有很多商学院也在讲授反垄断法，还有很多经济顾问也在研究反垄断方面的理论。这就是美国反馈体系工作的状态。在美国，每年都有过百的竞争法案件。在每个案件判决后，法官都会向人们公布判决理由，法学教授、经济学教授及经济顾问们都会对这些判决作出评论。法官或相关执法者就会读到这些文章、评论，然后就可能改进他们的立法、司法。不论是案件本身的出现，还是法官的判决意见及相关评论，都会促进美国的反垄断法向前发展。这是非常好的制度，是美国特有的特征。这种反馈体系使得美国的法律和经济朝着有利于公众的方向发展。

没有任何制度是具有普适性的，反垄断法也一样，都要与本国的历史、文化、人文这些因素相配合，相适应。独立的司法和学术之间的反馈，将有效推动法律的发展。（来源：

2006年6月，美国芝加哥DePaul大学的Michael Jacobs教授在中国政法大学作的专题报告）

欧盟竞争法简介

如果说美国于1890年制定的谢尔曼反托拉斯法是现代反垄断法的“鼻祖”，那么欧盟竞争法已成为当今世界最有影响力的反垄断法之一，其根本目的在于统一欧洲共同市场。一方面欧盟竞争法中有不少规范借鉴或移植了美国的版本，另一方面还吸收了欧盟一些成员国的国内法规范,特别是英国、德国和法国的国内竞争法。近年来，为了与欧盟竞争法相协调，欧盟成员国按照欧盟竞争法陆续修订或制定了各自的竞争法，使其逐渐趋同。

一、欧盟竞争法的主要内容

欧盟竞争法规范是以欧盟“四项自由流动”政策的实施为其前提的，《欧共体条约》规定的商品、服务、人员和资本自由流动，包括在其他成员国家设立企业的权利，这一原则表明,随着统一市场建设进程的推进以及欧洲社会的发展与进步，欧共体意识到必须加强竞争的作用，意识到自由、公平竞争的发展是推动经济发展、促进共同市场的进一步完善的重要因素。基于此,可以说整个欧盟竞争法都是为了实现《欧共体条约》第2条和第3(1)g[原第3条(f)]所规定的目标，即经济活动的协调、平衡和稳定的发展，以及确保共同体市场内的竞争不被扭曲。欧盟竞争法有三个渊源：一是《欧共体条约》，二是欧盟部长理事会和欧盟委员会制定的法规、指令和决定，三是欧洲法院的判决和先行裁决。

(一)欧盟竞争法的体系

1.在欧盟竞争法的体系中，《欧共体条约》有关竞争的规则，属于一级立法。该条约的

248个条文中，直接涉及竞争法规范的有17个条款,有实体法规范，也有程序法规范。

(1)条约第81条(原第85条)和第82条(原第86条)，关于禁止限制竞争或者有可能影响共同体成员国之间贸易的协定和禁止企业滥用市场支配地位，包括排斥竞争对手、剥夺消费者等行为。

(2)条约第86条(原第90条)至89条(原第94条)，是有关国家援助、商业性国家垄断组织和公用企业行为的规定，主要是针对成员国国家适用的一些规则和竞争法的程序规则。

(3)条约第30条(原第36条)又特别规定了货物自由流通原则不得排除对工业产权和商业产权的保护。

2.欧盟有关机构制定的法规、指令、决定、通令等。欧盟部长理事会是欧盟的主要立法机构，根据第83条第(1)、(2)款之规定，欧盟部长理事会在一致同意或者合理多数同意欧盟委员会提交的立法建议的基础上，征询欧洲议会的意见,可以制定竞争法规或者指令。欧盟委员会是竞争法的执行机构，但具有向欧盟部长理事会提出二级立法建议而参与欧盟竞争法起草的职能。

(1)欧盟部长理事会制定的17号条例是实施条约第81和82条的第一个二级立法文件,于1962年5月13日生效。它是一部关于在欧盟境内查处反竞争行为的程序性规范的重要法规，至今未作重大修改。

(2)欧盟部长理事会的4064/89号条例及其修正案，是为弥补条约第81和第82条的缺漏而制定，专门处理并购中可能存在的反竞争行为的规范。该条例于1990年9月21日生效，其确立的并购审查机构为欧盟委员会。根据该条例的规定，任何共同体规模上的

“集中”(其实质就是并购)，如果它产生或加强了一种地位，其结果严重妨碍共同市场或其重大部分的有效竞争，则该“集中”就与共同市场不相容，将不被委员会批准。该条例经修改于1998年3月1日重新生效。欧盟委员会宣布自2000年9月起，不再对关于“集中”裁决所附加的限制进行评估，这些限制包括非竞争条款、许可协议、购买和交货义务等。这一规定的目的是为了简化手续。

(3)19/65号法规、49/84号法规，这些法规涉及知识产权协议、独家买卖协议、技术研究与发展协议以及专门化分工协议等方面的问题。此外，欧盟委员会还试图以新的规则代替1017/68,2988/74,4056/89,3975/87号法规，并且已拟出草案。

3.欧盟法院的判决及先行裁决。欧洲法院通过受理有关竞争争议的案件，进一步解释和适用竞争法的基本原则和制度，以判例的形式弥补法律规定的不足，并且通过先行裁决书的形式向成员国有关法院解释条约和二级立法的规定。欧洲法院的判例生成大量的司法解释，丰富和完善了欧盟竞争法律规范体系。

(二)欧盟竞争法的基本内容

第一，禁止限制竞争协议、决议或者协同行为，即卡特尔，有时也以限制性协议指代上述内容。所谓卡特尔，是指经营者(各类企业或者企业协会、行业协会)通过合同、决议或者协调一致的行为，共同实施的划分市场、限制价格或产量等反竞争的行为。例如,2001年12月5日，欧委会根据欧盟竞争法做出了对5家生产柠檬酸的公司共罚款135亿欧元的决定，原因是这5家公司从1991年起组成了卡特尔(同业联盟组织)，合谋抬高了柠檬酸产品的价格,非法获得高额利润,损害了市场的自由竞争，同时损害了消费者的利益。过去几年里，欧洲经济区内市场容量大约为每年32亿欧元。在该卡特尔组织成立后，欧洲市场的柠檬酸价格被该卡特尔大大提高。

第二，禁止滥用市场支配(独占)地位的行为。企业通过正当竞争或者依据法律规定等合法取得独占地位，是在所难免和合法的，法律一般对此不予干涉。但如果具有独占地位的企业滥用其优势地位，实施限制竞争行为，如排挤竞争对手、损害消费者权益，则为反垄断法所禁止。例如,2001年12月5日，欧委会根据欧盟竞争法做出了对比利时国有邮政罚款250万欧元的决定，原因是比利时邮政滥用了其在普通信件邮递的市场主导地位，把其普通信件邮递中的优惠价与企业间资料邮件递送服务捆绑在一起，即规定企业只有让比利时邮政提供企业间资料邮件递送服务才能享受比利时邮政在普通信件邮递中的优惠。比利时邮政通过这种方法试图垄断企业间资料邮件递送服务(已对私有邮递企业开放的领域)，违反了欧盟竞争法，对在比利时企业间资料邮件递送市场上活跃的英国私营邮递公司——黑斯(Hays)公司造成了损害。此举表明，欧委会决不允许成员国现有邮政公司利用其某些法定垄断地位在可以自由竞争的领域内排挤其他竞争者。

第三,控制集中或者购并。“集中”(concentration)主要是欧盟竞争法的用语，是指企业通过合并、收购或者联营等方式达到垄断市场的地位。控制集中的制度是反垄断法的重要内容,包括符合竞争法规定条件的具有限制竞争可能的集中的核准制度等。也就是说，只要合并可以产生或者加强市场支配地位，反垄断法主管机关就可以禁止合并。但是有些合并即便产生或者加强了市场支配地位，如果因为某些特殊的情况，政府也给予批准。例如,美国司法部于1997年批准了波音公司和麦道公司的合并，原因是麦道公司当时处于濒临破产的境地，同时司法部还认为合并后的企业在国际市场上仍然存在着与欧洲空中客车的竞争。但是尽管其合并发生在美国，欧共体仍以该案严重影响全球行业内竞争为由提出反对意见，并迫使美国方面给予必要的补偿。假设空中客车和波音公司为了逃避竞争的压力相互在价格上或者生产数量上搞协调，飞机的价格就会大幅度上涨，那么对于世界大型民用客机市场上所有作为买方的国家和企业都有着不利的影响。

如果说欧盟条约第82条是调整企业行为的，它并不禁止一个企业取得和保持一种优

势地位，而只是禁止它利用这种地位并加以滥用那么合并法规就是调控市场结构的，它旨在禁止企业通过合并或者获得控制等手段来取得或者增强其市场优势地位，并因此而可能妨害有效竞争，如可能利用这种地位提高产品售价或者减少产品的可选择性，等等。

(三)欧盟竞争法的执法机关

与美国反托拉斯法的执法体制不同，欧盟竞争法主要是由欧盟委员会实施的。它主要负有下列竞争执法职责：

(1)广泛的调查权

(2)做出停止垄断的指令

(3)宣布采取临时措施的权力

(4)处罚的权力，可以对实施反竞争行为的人处以罚款,包括针对过去行为的处理和为防止未来损害而进行的处理

(5)向欧洲法院起诉成员国政府

(6)对于某些类型的反竞争行为给予“类型豁免”或者“个案豁免”。欧盟委员会正是根据这些职权，对于发生在欧盟范围内的反竞争行为实施查处，以维护《欧共体条约》所规定的竞争规则的正确实施。

欧盟委员会对企业有违反条约第81条和第82条行为的前提下，依据17/62号条例实施的调查权包括三个方面：

(1)获得情报或资料(条例No.11)；

(2)如果有违法的证据，对企业经营场所进行所有必要的调查、核实

(3)对经济部门进行的一般调查(No.12)。

但是，欧盟委员会的这种调查权不是无限的，欧盟法院的“HoechstAGv.Commission案”(1987)的当事人就对欧盟委员会调查的合法性、临时措施的合理性以及是否违宪或者违反人权等提出了质疑。案子的起因是欧盟委员会怀疑一家德国公司(Hoechst)与PVC和聚乙烯的生产商和供货商之间有限制性协议或协同行为，并依据17/62号法规委托其工作人员与德国联邦卡特尔局(德国反限制竞争法的主要执行机关)，Hoechst拒绝服从这项调查和给予配合。委员会紧接着联合卡特尔局以及警察进入企业内部进行搜查，责令其服从调查并承担罚款。于是Hoechst起诉到欧盟法院,认为其违反了“法人的营业所不容侵犯”这一基本法原则，这是成员国宪法传统的组成部分，是共同体法所要保护的基本法，也是欧盟法院应当保证遵守的法律，要求法院撤销委员会的命令。法院最后驳回了Hoechst的申请。

此外，依《欧共体条约》第230条(原第173条)的规定，企业、个人、成员国不服欧盟委员会对反竞争案件的处理决定，认为其缺乏管辖权、程序违法、违反条约或滥用权力的，可以针对该决定向欧盟法院(包括初审法院)起诉。依《共同体条约》第234条(原第177条)规定，国内法院在审理案件时，如果对共同体立法的有关问题的理解难以把握，则可就此问题请求欧盟法院作出先行裁决。欧盟法院仅就提出的问题做出解答，实体法部分则由成员国法院审理。

三、欧盟竞争法的相关问题

(一)竞争法的国际合作和协调问题

1.区域内的协调工作

欧盟竞争法的发展，并不是把欧盟成员国的竞争法律制度一揽子统一起来，而是在保留其各自的领地的基础上，试图在欧盟的共同市场层面上建立起统一协调的竞争法制。这就使得在欧盟的各成员国境内,有两套竞争法律体系在运作，一套是各成员国的法律，另一套是欧盟竞争法。当然，欧盟法通常具有原则性，其具体的实施要依赖成员国采取进一步的措施来实现。从这个意义上讲，欧盟竞争法与各成员国竞争法相冲突的情况是客观存在的。如何解决，依靠两点：

第一，直接适用性和平行管辖。欧盟法律的直接效力表现为：欧共体条约和条例的条款内容是直接适用的，也就是说，这些内容不需要转化为内国法律，甚至不需要内国表示接受就可以在成员国内适用。成员国的任何公民或法人均可根据所适用的共同体法行使或主张其权利任何成员国法院不论其所属国家的法律制度或体系如何，均有义务奉行和适用有关共同体法律，接受所属国自然人或法人依共同体法提出的正常请求。在竞争法方面，欧盟竞争法与成员国竞争法一道共同维护欧盟范围内的公平竞争，当事人对违反竞争的行为既可以向成员国竞争法执法机构，也可以向欧盟竞争法执法机构提出请求，主张权利，维护自己的合法权益。

第二，欧盟竞争法的优先适用。1964年，欧洲法院对“考斯达案”(Costav。ENELCase6/64[1964]ECR585)的先行裁决判例确立和保证了共同体法的优先地位。该案中，被告Costa先生被指控拒不履行意大利政府的国有化法令所要求的义务，而被告则认为，该项法令违反了共同体法，因而是无效的。意大利受理法院请求先行裁决。欧盟法院认为，共同体之所以能够创立是以共同体各成员国相互间承担一定的义务而对其主权进行

一定限制为前提的，那么成员国违背共同体精神或原则的后来行为是不能够被接受的。成员国不能因单方面的后来的法律措施超越它们原已接受的，在互惠基础上建立起来的共同体法律的优先权。也就是说，共同体法的适用或实施不能因成员国国内法后来的不同规定而改变。

如果说这只是一个总的基本原则的话,那么最终明确共同体法关于竞争法的规范效力“优先”于各成员国关于竞争法的规范的具体原则的判例应属欧洲法院1969年对“威尔姆案”(Case14/68 Wilhelmv。Bundeskartel lamt[1969]ECR1。)的先行裁决了。1978年，欧盟法院又发表声明，“根据共同体法律效力优先的原则，共同体条约的条款及其采取的直接适用的措施与成员国国内法律的关系是，这些条款和措施一旦生效,自然会使与其相冲突的国内现行法律规定无效而且，共同体法律作为成员国境内法律秩序的一个组成部分并享有优先权,它排除了成员国通过与之不相适应的新立法措施的可能性。”此后欧盟法院不断重申这一原则，对于欧盟竞争法方面所禁止的协议或行为，成员国无权予以豁免对欧盟委员会的豁免决定，成员国应予以尊重，但特殊情况下可以采取措施进行一定的限制。

2.双边协调活动

1991年9月23日,美国政府与欧盟委员会订立的反垄断合作协定是迄今最引人注目的双边协定，其目的是进一步加强广泛合作。1998年6月,美国和欧盟又订立了一个关于“积极礼让”的协定，作为对1991年反垄断合作协定的补充。在协议的基础上，欧盟委员会审查的竞争法案件中，有1/6的案件是同美国反垄断机构共同审理的。

3.多边国际合作

一方面随着经济全球化步伐的加快,全球范围内的限制竞争行为也日趋增多，妨碍了贸

易与投资自由化进程的推进。由于国际上尚未达成规范来自企业的国际性限制竞争行为的统一的竞争规则。绝大多数国家通过其反垄断法的域外适用加以管制。欧盟竞争法的域外适用，是由欧盟委员会的决定以及欧盟法院的判例确立的。关于这种域外适用有三种理论：(1)经济一体化原则。根据该原则，当欧盟境内的子公司有反竞争行为，欧盟竞争法不仅可以适用子公司,还可以适用境外的母公司。这一原则是在欧盟法院审理ICI公司诉欧盟委员会一案中确立的。(2)“效果主义”原则。又称后果地原则,该原则是在1988年欧盟委员会查处“纸浆”案件中确立的。欧盟委员会对这个案件予以处罚，其效力范围的根据是其反竞争行为后果发生在欧盟境内。(3)履行地原则。按该原则，对某种限制竞争的协议形成地在欧盟领域外，但只要其履行地在欧盟领域内，就可以适用欧盟竞争法。欧盟法院在“纸浆”案中，没有支持欧盟委员会的“效果主义”原则，而改之以其含义比“效果主义”原则为窄的“履行地”原则来支持欧盟委员会对该案的管辖权的结论。如果其他国家都通过垄断法的域外适用来处理有关案件,则很可能会侵犯行为发生地国的司法主权，导致国家间的司法纠纷，不利于处理跨国的限制竞争的行为。

另一方面,双边协议不足以解决全球范围内的私人跨国限制竞争等问题，世界上一些组织和国家也已经注意到了在WTO内建立多边反垄断框架以完善WTO反垄断机制的重要性。从WTO的宗旨到基本原则，无不体现了它与竞争政策的关系。在WTO的一揽子协议中，如TRIPs、GATs、TRIMs等也都含有保护竞争的条款。可以说,贸易与竞争政策是WTO中的新课题。鉴于此,1993年7月,由德国和美国为首的反垄断专家组成的国际反垄断法典工作组向GATT提交了《国际反垄断法典草案》，希望它获得通过并成为WTO框架下的一个多边贸易协定。但是，由于在反垄断立法领域各国还存在着很大的分歧，并且还有相当一部分国家没有制定相应的反垄断法,例如中国，这个草案没有被理睬。1999年举行的WTO部长级会议上，欧盟的代表又试图将“在WTO中建立多边反垄断框架”的议题由部长级会议列入下一轮谈判，但由于西雅图会议提前结束而落空。尽管如此,在WTO协议中引入反垄断机制是不可避免的，因为建立一个自由、公平的全球反垄断机制是全球

经济发展的必然需要。

(二)知识产权的国际保护与欧盟竞争法的关系

知识产权的基本特点是独占性或垄断性，凭借这种独占权它才能使企业在某一特定市场上形成垄断地位或者支配地位，所以拥有知识产权在本质上是法律赋予的一种合法垄断。换句话说,行使知识产权的行为一般被看作为反垄断法的豁免范围。然而，并非知识产权领域的任何行为，都可豁免适用反垄断法。如果有关企业利用其优势来实施非法限制竞争的行为，如不正当地拒绝许可他人利用其知识产权以消除或减少自己在特定市场上的竞争压力，或在许可他人利用其知识产权的过程中附加了某种明显限制正常竞争的条件以获取垄断利益等，那么这种对合法垄断权的不正当行使行为就违背了自由公平竞争的原则，构成了对知识产权的滥用,从而违反了反垄断法。可见,在知识产权的保护与反垄断法的关系上虽然具有某些方面的一致性,却又存在着潜在的冲突。这种冲突一方面表现为权利主体在行使知识产权的过程中不适当地扩张了垄断权的范围，另一方面表现为权利主体凭借合法垄断进一步谋求非法垄断或优势竞争地位的目的，从而直接触犯了反垄断法。

这方面的一个很好的例证就是，软件巨头Microsoft凭借其“视窗”软件在市场上的绝对优势，将浏览Internet的软件Explorer集成在“视窗”软件之中捆绑销售，致使美国商务部对其垄断行为进行调查的同时，欧盟委员会也着手对微软进行调查，调查集中在两个方面：第一，微软使其台式机操作系统可以更好地与自己的服务器软件实现互操作，是否违反了欧盟的反垄断法案第二，在Windows操作系统中捆绑Media Player软件是否严重扼杀了流媒体播放软件市场上的竞争。

关于知识产权的保护，欧盟内部各国都有完善的法律制度，同时作为WTO的成员国，TRIPs（关贸总协定知识产权协议）对其适用。欧盟竞争法出于保护公平竞争的目的，它的

作用无非是保障和加强知识产权的国际保护机制。欧盟竞争法对滥用知识产权行为的规制主要体现在《欧共体条约》第3条关于建立竞争保护机制，规定了受到禁止的知识产权行使形式，它要由条约第81条、第82条的禁止条款加以确定。但这两条规定只针对当事人，而不是成员国，并且只有在企业间订立了协议或发生一致行动，或滥用了支配地位时，才能适用。《条约》第28-30条(原第30、34、36条)规制成员国及其行政、司法、立法机关，防止成员国以立法、司法、行政行为设立非关税壁垒。此外，为了简化程序,促进技术传播，鼓励复杂产品的生产，欧盟委员会于1996年1月31日颁布的《技术转让规章》将技术合同条款分为“基本豁免条款”、“白色清单条款”、“灰色清单条款”、“黑色清单条款”，其中列入“黑色清单”中的知识产权滥用行为不予豁免。

(三)欧盟竞争法与跨国并购

自20世纪80年代后期以来,跨国并购已成为一种世界性的潮流，并且已成为跨国公司对外直接投资的主要手段。20世纪90年代,全球化及网络经济的迅猛崛起再一次破坏了既存的经济格局，由此引发的巨型并购让人瞠目结舌。经过一番角逐，美国在各个主流产业的全球经济领导地位已经确立，如国防工业、通信、航空、石油、医药、汽车、网络技术、金融以及食品饮料等。当然，欧盟也不示弱。2000年2月4日,全球最大的移动电话公司英国沃达丰公司(Vodafone)敌意收购德国老牌电信和工业集团曼内斯曼(Mannesmann)，两集团市值共约25668.5亿美元,由此组成全球最大移动电话商。2000年4月，欧盟委员会批准了这项总值高达1850亿美元的全球最大的并购案。随后，2000年10月2日,英荷消费品集团联合利华(Unilever，UN，UL)股东批准收购美国的贝斯特食品公司(Bestfoods，BFO)，至此联合利华将跻身于全球食品行业联盟第2位，仅排在雀巢之后。

虽然世界市场较一般国内市场相比是很大的市场，但他们同样是有限的市场。因此，不受限制的巨型企业合并势必能够在国际市场上产生垄断地位或者市场支配地位，从而影

响国际竞争。特别是全球并购使发展中国家的公司与全球公司差距加大,全球化和全球并购使全球经济不平衡加剧，发展中国家处于弱势地位。所以，经济全球化也给反垄断法提出了严峻的挑战。一方面,它要求反垄断执法机关必须考虑经济全球化这一现实，特别是要考虑市场扩大的情况另一方面，因为一国反垄断法不足以管制对国际市场竞争有着影响的跨国合并，从而要求世界各国在反垄断领域进行国际合作和协调。（来源：中国政法大学学报）

发展中国家的竞争政策背景、现状与问题

第二次世界大战前后，发展中国家在工业化过程中产生了垄断现象并开始了通过立法反垄断和促进竞争的尝试。20世纪90年代以后，在国内国际经济形势和经济学思潮的影响下，竞争政策逐渐成为发展中国家一项重要的微观经济政策。

与发达国家不同，发展中国家垄断现象的产生有着特殊的历史背景，垄断对经济发展的影响也比较复杂，这就造成了发展中国家竞争政策的特殊性。分析发展中国家竞争政策的背景、目标、特点、问题以及未来改革方向，对我国完善市场经济体制、制定符合我国实际情况的竞争法和竞争政策具有一定的借鉴意义。

一、政策背景

发展中国家的垄断不是在自由竞争过程中形成的，而是政府经济发展战略和政策的产物。在发展中国家国内市场相对狭小的情况下，保护国内市场以及集中支持少数重点企业的不均衡成长政策，导致了垄断现象的产生。发展中国家的垄断企业在国家工业化过程中发挥了积极作用，如引进技术、引导产业发展方向等，国有垄断企业还有助于政府控制税收基础。但国内市场的过度集中也带来了效率低下的问题，这与20世纪七八十年代发展中国家经济增长速度缓慢、外债积累过多有着直接关系。20世纪80年代末开始，面对国

内经济问题，发展中国家政府逐渐接受了新古典主义经济学的某些理论，重新思考政府与企业和市场的关系，先后启动了以促进市场竞争、完善市场机制为目标的经济自由化改革。私有化以及放松贸易、投资和金融领域中的管制措施成为改革的主要内容，而竞争政策则成为改革必要的配套政策。它不仅要纠正发展中国家已经产生的垄断现象，还要防止私有化和放松管制过程中可能产生的新的垄断，如私有化过程中国家垄断转变为私人垄断，放松管制导致大量中小企业破产、大企业发展成为垄断企业等。20世纪80年代末掀起的经济全球化浪潮使发展中国家面临着新的国际经济环境，也带来了新的问题，这些问题同样需要借助竞争政策加以解决。如发展中国家扩大出口的努力面临着发达国家反倾销等贸易保护措施的限制，而发达国家对发展中国家的反倾销诉讼之所以能够屡屡成功，主要原因就是发展中国家缺少可与发达国家相比的竞争政策。发展中国家的企业面对发达国家跨国公司的不公平竞争行为，需要政府通过竞争政策进行干预。发达国家主导下的区域经济一体化（包括北美自由贸易区和欧盟）在其组织文件中包含了对竞争政策的要求，这也迫使参与这种一体化的发展中国家制定自己的竞争政策。

二、现状与特点

（一）现状

20世纪90年代至今，有五十多个发展中国家完成了竞争法的立法工作，另有二十多个国家正着手制定竞争法。20世纪80年代中期之前已经制定了竞争法的十多个发展中国家，包括墨西哥、巴西等拉丁美洲国家及以色列、韩国、印度等，也开始对竞争法和竞争政策进行调整。其他未制定竞争法的发展中国家也在部门法和其他经济法规中包含了促进竞争的内容，并据此形成了自己的竞争政策，尽管这种竞争政策不够完整和系统。

20世纪90年代之后发展中国家的竞争法普遍将促进市场竞争、保护消费者利益作为

重要目标，禁止单个企业垄断和共谋垄断并对企业并购进行控制。有些发展中国家的竞争法还包括了最高限价、纠治不公平交易行为等方面的内容。

对于单个企业垄断，发展中国家的竞争法将滥用支配地位作为判断标准。对于支配地位的界定大多采用定性描述的方法，但也有22个发展中国家采用定量分析方法，依据企业市场份额判断支配地位是否存在。支配地位的市场份额标准不尽相同，东亚国家在50%-75%之间，东欧、中亚国家在30%-40%之间，非洲国家在20%-45%之间。与发达国家的竞争法一样，发展中国家竞争法所针对的不是支配地位本身，而是滥用支配地位的行为，并列举出滥用支配地位的主要情况，包括限制产量、提高价格以及排他性交易和掠夺定价等。对于共谋垄断，发展中国家一般将明显妨碍有效竞争作为判断标准，即分析企业间的协议是否会排挤竞争对手或构成市场进入障碍，并着重防范分配市场和协议价格的行为。

在企业并购控制方面，发展中国家的竞争法规定，达到一定规模的企业并购必须通过事前审查并以是否明显妨碍有效竞争作为标准。审查过程中运用的分析方法与发达国家相同，包括市场界定、市场集中度测量、防止企业并购后采取反竞争行为的抵消因素分析，并普遍将效率作为一个重要的抵消因素。

与发达国家的竞争法一样，发展中国家的竞争法主要为行政审查和司法审判提供指南，这就要求竞争机构或司法机关在个案审理中采用综合分析的方法，充分权衡特定商业行为导致或可能导致的各种有利与不利后果，最终得出结论。本身违法的规定，即对某些商业行为的无条件禁止，仅仅适用于竞争对手间固定价格或分配市场的协议、限制生产或销售的协议以及投标中的共谋行为等极少数情况。

（二）主要特点

发展中国家竞争法的创立在很大程度上以西方反垄断经济学理论为基础并普遍受到经济合作与发展组织（OECD）其主要贸易伙伴的影响，有些发展中国家竞争法的立法过程还有发达国家竞争政策专家的直接参与。因此，发展中国家的竞争法在法律条文上与发达国家非常相似。但发展中国家的总体经济目标、国内市场状况、国际竞争环境都与发达国家有所不同，这就使发展中国家的竞争法和竞争政策具有自身特点。

1.多元化的政策目标

发达国家以新古典经济理论为基础的竞争法和竞争政策以消费者福利水平的提高作为唯一目标，这一目标是通过尽可能将竞争推向更加激烈的程度来实现的。因此美国和欧盟的竞争机构允许考虑效率因素，但设定了极为严格的限制条件。反对将其他经济目标考虑在内，尤其反对将社会目标纳入竞争政策的范畴。相比之下，发展中国家竞争政策的目标明显具有多元化的特点。

首先，发展中国家竞争政策在注重市场资源配置效率的同时，也注重长期经济绩效。亚洲发展银行在一份研究报告中指出，发展中国家竞争政策的目标不仅包括促进消费者选择的自由、促进企业贸易与市场进入的自由，还包括实现短期静态效率、长期动态效率及经济发展之间的平衡。报告选择了中国、印度、越南、韩国、泰国、马来西亚共6个亚洲国家作为研究样本，指出除马来西亚以外，其他已经制定了相关法律、明确了竞争法目标的五个国家，其竞争政策的目标都具有这样的特点。

其次，发展中国家的竞争政策包含了广泛的社会目标。南非的竞争法比较典型地体现了对社会目标的关注。南非非洲人国民大会掌管南非政权之后颁布的《竞争法》的总体目标是促进和保持竞争，这一总目标是通过6个具体目标实现的，其中包括促进就业和社会福利、保证少数民族（即非白人）平等参与经济活动、提高历史上形成的弱势群体在经济

活动中所占比重。一些发展中国家经济具有阶级和部族特性相互交叉的特点，这就使市场经济的分配效率必须得到重视，因此，竞争法的目标在某些情况下应比较广泛，以容纳再分配效率。几乎所有制定了竞争法的发展中国家，都把公共利益的目标纳入了竞争法当中。

2.广泛而灵活的竞争例外范围

发达国家明确规定的竞争例外情况比发展中国家更多，所有国家对竞争例外的规定都比较相似。

但需要指出的是，发展中国家竞争政策目标的多元化决定了发展中国家竞争例外的范围广泛而灵活。对长期经济绩效和经济发展的考虑使不少发展中国家在某些高附加值的产业中放松竞争限制，以提高产业平均利润水平，从而吸引更多的投资，如韩国竞争法规定的竞争例外包括为实现产业政策或地区经济发展，需要限制竞争的领域；南非竞争法中，使历史上形成的弱势群体更有竞争力的行为不受约束，体现了对社会目标的关注。竞争政策目标的多样性，使一些发展中国家在它们的竞争体系中通过为小企业、少数民族企业家和文化产业、农村和偏远地区的服务业设定竞争例外等来强调公平。

此外，竞争例外既有法律明确规定的，也有反垄断机构在个案审查中依据竞争政策的目标灵活把握的。墨西哥《联邦经济竞争法》规定，特定的战略性行业不受竞争法约束，而战略性行业是由其反垄断部门确定的，墨西哥竞争法第28条规定的豁免条件赋予了反垄断当局无限的权力，使其能够按照当时的政治需要甚至某个人的意志确定战略性行业。在印度，任何由竞争委员会主观认定为有利于发展的商业行为都可以经过批准免受竞争法约束。这与发达国家设定竞争例外的方法很不相同。

3.宽松的企业并购限制

发展中国家多元化的政策目标和灵活广泛的竞争例外范围使其反垄断机构能够在并购审查中放松控制。加之发展中国家都没有制定发达国家那种详尽的合并控制指南，这更增加了主观因素对合并控制审查的影响。巴西在1994年新的竞争法颁布后，一年时间内有99起并购提请审查，2001年超过了600起，但没有一起并购被禁止。在并购控制审查过程中，衰退企业、国际竞争力等都成为反垄断机构考虑的因素。由此他们提出，虽然合并中的经济分析在反垄断领域中是最简单的，但在发展中国家，因为合并控制影响所有行业的市场结构和企业行为，所以合并控制被看作是重新引入干涉主义意识形态的良好环境，没有合并指南的合并控制，使合并审查的结果完全依靠负责审查的官员的观点，这可能会造成审查的结果与经济原则不相一致的情况。

从其他发展中国家并购控制审查的结果来看，墨西哥1994年6月到1995年6月的122起并购审查中，仅一起未通过；南非市场经济制度比较发达，而且有通过法律维护竞争的传统，其竞争法中对于企业合并问题的重视成为与其他发展中国家不同的一个特点，但2000-2001年，35起必须经过审查的大规模合并也全部得到批准。（来源：中国经济信息网）

观点精粹

黄建初：《反垄断法》禁止优势企业滥用市场支配地位

《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位

关于关系国民经济命脉和国家安全的行业，有关部门都有具体的规定。一些专营专卖的行业，有些本身就有法律的规定，比如说我国制定的烟草专卖法。另外，还考虑，有些行业的特殊情况很明显。比如说，有些需要大量的基础设施投入，需要以重大的基础设施

建设进行经营的，比如说电网的建设、铁路网的建设等等，这些行业对于我国国民经济命脉和安全都带有很深远的影响。在这点上，这个问题法律已经规定得很清楚了。另外，法律具有导向作用，我们有关企业根据法律的规定，也会去考虑。

《反垄断法》并不反对企业做大做强，取得支配地位。中国由于市场发育的程度不够，在很多的产业上，我们属于产业集中度不够，因为产业集中是规模效益，可以降低成本，提高效率。因此反垄断法本身并不反对企业做大做强，只是禁止优势企业滥用市场支配地位，排除、限制竞争，阻碍技术进步，损害消费者和其他经营者的合法权益。这实际上是很多国家的反垄断法通行的原则。我国《反垄断法》的导向是，既要防止经营者过度集中，形成垄断，同时又要有利于国内企业通过依法兼并做大做强，发展规模经济，提高产业集中度。

因为法律规定得很清楚，经营者可以通过公平竞争、自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力。同时，我们也明确规定，具有市场支配地位的经营者不能滥用市场支配地位，同时不能以不公平的价格，比如说低买高卖，或者是交易时附加一些不合理的条件等等行为。这些规定体现了要增强国有经济在关系国家安全和国民经济命脉的重点行业和关键领域的控制力的要求，有利于国内企业依法竞争，做大做强。同时，可以有效地预防和禁止具有优势地位的企业滥用市场支配地位，损害消费者和其他经营者的权利。

对具体承担反垄断执法机构 法律采取了授权国务院另行规定的办法

法律的生命在于实施，要很好地实施法律，执法机构是一个重要问题。对于执法机构的规定，要从中国的实际情况出发为原则。我们刚刚制定了《反垄断法》，但是反垄断工作并不是从现在开始的。十多年前制定反不正当竞争法时，因为反垄断和反不正当竞争有区

别，但是也有一定的联系。在制定反不正当竞争法时已经对某些垄断行为进行了规定，如不能违背消费者的意愿搞搭售。因此，目前国务院有关部门，已经在部分履行反垄断的执法职责。这次制定《反垄断法》，为了保持执法的延续性，为了保证反垄断法颁布后能够顺利实施，《反垄断法》只是明确规定了反垄断执法机构的职责，权限及其工作程序。

对具体承担反垄断执法机构，法律采取了授权国务院另行规定的办法。一方面是为了保持执法工作的延续性，同时，也使其有一定的前瞻性。国务院可以依据职权确定具体的反垄断执法机构。同时，考虑到反垄断法的统一性、公正性、权威性，反垄断法规定国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，比如说拟定竞争政策，对市场总体竞争状况进行评估，发布评估报告，制定发布反垄断指南，同时负责协调反垄断行政执法工作，以及国务院规定的其他职责。法律明确规定“国务院反垄断委员会的组成和工作规则，由国务院规定”。《反垄断法》对于反垄断执法机构的规定，能够保持执法工作的连续性，同时也能使《反垄断法》在正式颁布后得到顺利实施。

对于滥用行政权力排除、限制竞争，这次《反垄断法》中有专章的规定

在2003年，国务院制定了要禁止地区封锁的规定。对于一些地方政府采取各种各样的措施排除、限制商品在地区自由流动的行为做了规范。这次反垄断法专章把长期一直做的事情，通过《反垄断法》这样一部基本性、专业性的法律又一次做了规定。另外，对于滥用行政权力排除、限制竞争，这个问题非常复杂。其他多数国家的反垄断法只是对经营者的经济垄断行为做规范。

滥用行政权力排除、限制竞争，原因有时候很复杂。如果要完全解决这个问题，需要我们进一步深化改革，严格依法行政，进一步完善政府管理体制的改革，才能逐渐地加以解决。在现在的法律中做专章规定，也表明了最高国家权力机关的态度，对于滥用行政权

力，排除限制竞争行为，反垄断法要给予规范。（黄建初全国人大法工委经济法室主任）

王晓晔：我国《反垄断法》面临的挑战

因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法还有需要完善之处，可以预见，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。

我国反垄断法虽然对国家经济生活和所有经济部门都会产生重要影响，对企业的市场活动会产生重要影响，是一部规范国家经济秩序和市场竞争秩序的基本法律制度。但是，因为中国经济转型的任务尚未彻底完成，再加上反垄断法还有需要完善之处，可以预见，反垄断初期执法会遇到严重的挑战。

我国反垄断法的最大问题是缺乏一个关于执法机关的明确规定。根据第10条规定，国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。这说明，我国反垄断法将会维持现有几家机构分头执法的局面。多家政府机构分头执法毫无疑问地会影响反垄断法的效力和权威，因此，人们普遍希望国家能够建立一个统一和比较独立的反垄断执法机关。虽然按照国务院法制办的解释，第10条的规定为反垄断执法机构今后的调整和变化留有余地，但在统一的反垄断执法机构建立之前，我国反垄断执法工作需要多家机构的有效合作和相互配合。

我国反垄断执法面临的第二个挑战是行政垄断。反垄断法关于行政垄断的规定虽然表明我国立法者对行政垄断持坚决反对的态度，且通过第51条的规定将反对行政垄断的任务交给了各级政府机构，但是，行政垄断的普遍存在对反垄断执法仍然构成一个严峻的挑战。因为在企业普遍寻求政府保护或者通过政府“寻租”的社会环境下，反垄断执法机构不仅不容易倡导竞争文化，反垄断法的有效执行仍会面临诸多问题。

还有一个问题是与监管机构的关系。反垄断法的任务是制止垄断行为，理应关注电信、电力、邮政、铁路等行业的大垄断企业。广大消费者也迫切希望反垄断执法机关能够在垄断企业面前保护他们的利益。然而，由于国有大垄断企业都有一个监管机构，反垄断执法机构与行业监管之间的关系就成为一个敏感话题。反垄断法草案曾规定：“对本法规定的垄断行为，有关法律、行政法规规定应当由有关部门或者监管机构调查处理的，依照其规定。”现在通过的反垄断法虽然取消了这个规定，但这不表明这个问题已经得到解决。如果反垄断执法机构在被监管行业不能执行反垄断法，中国反垄断法就会与其应有的权威和地位极不相称。

最后，反垄断法作为一个规范市场竞争秩序的基本法，还需要尽快建立相关的配套法规。例如反垄断法规定：“经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”但是，何谓滥用知识产权排除、限制竞争的行为？这就需要法律解释。总之，在反垄断法规定非常原则的情况下，垄断协议、滥用市场支配地位以及控制经营者集中等各方面的规定都需要释义性配套法规。可以想见，国务院即将建立的反垄断委员会和反垄断法执法机构在这些方面任重而道远。可以说，反垄断法的颁布不是我国反垄断立法的结束，而是刚刚走完的第一步。（王晓晔国务院和全国人大法工委反垄断法起草小组顾问、中国社会科学院法学所经济法室主任）

黄勇：《反垄断法》的出台使我国的市场经济体制

得到进一步完善和发展

《反垄断法》不能根本解决行政垄断

行政垄断是必须要反的，但仅有一部《反垄断法》是不够的，毕竟一部法律不可能是

万能的。

对于西方国家来讲，他们没有实行过计划经济体制的历史，他们一直奉行小政府大社会的理念。因此，他们很少能够彻底认识和真正了解计划经济国家的问题，他们的反垄断法一般只有三大内容，即垄断协议、滥用市场支配力和经营者集中。行政垄断现象只有在一些转型国家中才会表现得非常突出。

我们也曾设计并提出了一些方案，设想对行政垄断施以真正可以奏效的法律责任，但遇到了困难。虽然在我国，大家可能更关心的是行政权力带来的垄断，但如果说不能从根本上全部解决问题，这部法律就不出台，这也不是一种理性的选择，起码不是面对现实解决问题的态度。

《反垄断法》是我们国家维护市场竞争秩序的最为重要的一部法律，它的出台对国家，特别是对现在那些所谓的自然垄断行业竞争意识的提高将产生非常深远的影响，这些行业以及整个社会必将随着这部法律的出台，加深对市场经济的认识，建立和完善各自企业和行业的竞争机制，从而使整个国家的市场经济体制得以进一步完善和发展。

行业协会在行业运行中的作用

从法律性质上讲，行业协会不是行政机关，而是行业的自律组织。但这种自律绝对不应当是进行价格的自律、产量的自律和划分地域的自律，这些行为正是各国反垄断法重点规制的行为，是各国反垄断法首先要打击的对象。

世界各主要国家的反垄断法都把行业协会作为规制的主要对象之一。虽然行业协会不是市场中的经营者，但是作为一种经营者的组织，它能对经营者的行为起到很大作用。行

业协会在西方市场经济国家中一般都作为自发组织而存在，它们和政府没有隶属关系或级别关系，它们主要依照有关社团法律而成立并开展活动。

但在中国，很多协会多少会带有官方色彩，这一点是比较特别的。现在，《反垄断法》中明确规定，行业协会如果存在排除和限制竞争的行为，也应当受反垄断法的制约。

对特殊领域的保护与建立和发展竞争机制并不矛盾

国有经济中占控制地位的企业的存在并不意味着他们不参与竞争，因此对特殊领域的保护与建立和发展竞争机制并不矛盾。尽管它属于间接的行政垄断，但是不在反垄断法界定的行政垄断行为范畴之内。

首先，这些国有企业并非国家机关或政府机构，不能按照政府模式运作。作为市场主体，在本质上国有企业仍然是一个经营者。在经济全球化时代，即使它们在国内不受挑战，它们也会面临来自外部世界的压力、改革开放的压力、WTO承诺的市场准入的压力，因此，对它们实行管制并不是最好的模式。

虽然这些企业的确具有某些必须要纳入考量范围的特殊因素，但是从根本上讲，还是要按照市场的规则走。即使他们的设施可能是独占的，但是也要逐步引入竞争机制，这是世界趋势，谁也避免不了。何况法律中规定这些国有企业同样不能损害消费者的利益。

在某些特殊领域，市场准入的确需要国家给予特殊政策，其价格要依照价格法，但即使如此，这些特殊领域内经营主体的经营也应该有正确的经营模式，即在经营中不能滥用市场的特殊垄断地位，拒绝交易或附加不合理的交易条件，也不能任意搭售。（黄勇对外经济贸易大学法学院教授、《反垄断法》立法专家小组成员）