一元的行为无价值论及其批判_德日违法性理论考察_郑军男

JilinUniversityJournalSocialSciencesEditionVol.50　No.2Mar.,2010　

□刑事法理论研究

一元的行为无价值论及其批判

———德日违法性理论考察

郑军男

[摘

要]一元的行为无价值论以“命令规范理论”与“目的行为论”为理论支撑点,强调违法性

的实质内容是“行为无价值”或“志向无价值”,进而把“结果无价值”排除在违法内容之外,视为“客观的处罚条件”。据此,此违法性理论在过失犯、未遂犯、正当化事由等具体问题的解释论上,出现了诸多违背立法政策和刑法基本原理的结论。对于一元的行为无价值论的批判性探讨,将有助于我们重新理解和诠释刑事违法性理论。

[关键词]一元的行为无价值;命令规范;目的行为论[收稿日期]2009-10-17　

[作者简介]郑军男,吉林大学法学院副教授,法学博士。(长春　130012)

我国传统刑法理论中,原本并不存在关于“行为无价值”与“结果无价值”的概念以及相

关的理论争论。但近年来,随着对外学术交流的不断加强,德日刑法理论的影响不断扩大,已有国内学者开始借鉴并移植德日刑法理论中“行为无价值”与“结果无价值”的概念及其相关理论,试图据此重新解读我国刑事立法的规定并构建新的刑法学体系。从目前国内理论界的现状来看,类似于德日理论中的“行为无价值论”与“结果无价值论”之间的理论争论开始初露端倪,

①“行为无价值论”阵营与“结果无价值论”阵营的形成与对立也已经逐渐清晰、明朗起来。尽管这种不同立场的理论争论的形成对于理论的发展与完善是不可或缺的,也是非常必要的,但在笔者看来,绝对不可忽视的是,在借鉴或移植某种理论之前,必须要深入了解此种理论的历史发

展、基本内容以及功能。甚至在某种意义上,对所要借鉴或移植的理论自身的缺陷的研究,显得更为重要。只有这样,才能做到“取其精华去其糟粕”,使此种理论真正能够为“我”所用。

“一元的行为无价值论”作为“行为无价值论”阵营中的重要分支之一,以理论的彻底性和逻辑的一贯性著称。如果说,当前存在于德日刑法学中的“行为无价值论”与“结果无价值论”的争论,呈现出某种程度上的相互融合或妥协,那么“一元的行为无价值论”则完全拒绝这种妥协,保持了自身理论的彻底性和一贯性。正因为“一元的行为无价值论”的此种立场鲜明的特点,对其内容的深入探讨和解明必将有助于我们更进一步了解“行为无价值论”的基本内容。这也是我们了解德日刑法学中“行为无价值论”与“结果无价值论”之间争论的必要途径之一。

德日刑法理论中,一元的行为无价值论亦称为“一元的人的不法论”或“一元的、主观的

①关于国内的这场论争,参见张明楷:《刑法的基本立场》,中国法制出版社2001年,第176页以下;周光权:《行为无

价值论之提倡》,载《比较法研究》2003年第5期,第27页以下;周光权:《违法性判断的基准与行为无价值论———兼论当代中国刑法学的立场问题》,载《中国社会科学》2008年第4期,第123页以下;张明楷:《行为无价值论的疑问———兼与周光权教授商榷》,载《中国社会科学》2009年第1期,第99页以下;张军:《犯罪行为评价的立场选择———为行为无价值论辩护》,载《刑事法学》2007年第2期,第9页以下;黎宏著:《刑法总论问题思考》,中国人民大学出版社2007年版,第16页以下。

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人的不法论”,其理论特点在于,只把“行为无价值”作为违法的实质内容或违法判断的基础,而“结果无价值”对于违法内容的设定来说并不具有独立意义,进而被放逐在违法范围之外,视为“客观的处罚条件”。此理论由20世纪60年代德国学者阿明・考夫曼(ArminKaufmann)在其导师德国刑法学大师威尔兹尔(Welzel)创立的“人的不法论”基础上发展、建构起来的。威尔兹尔反对只把与人格主体相分离的行为的客观面作为违法实质内容的麦兹格流的客观违法论,并通过分析法规范的论理构造以及人的行为的逻辑构造即“目的行为论”阐明了法规范或违法性与作为人格主体的行为人的实现意思之间存在必然的关联性,进而提出“不法是与行为人相关联的‘人的’行为的不法”,即“人的不法论”。在威尔兹尔的“人的不法论”中,一方面将行为人的实现意思作为不法的核心内容的同时,另一方面作为此命题的逻辑的必然归结,并不承认“结果无价值”在不法中具有独立意义,而是认为结果无价值只有在人的违法行为

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(行为无价值)中才具有刑法上的意义。由此可看到,威尔兹尔尽管将“行为无价值”作为不法的核心内容,但却并没有否定“结果无价值”的重要性,也没有完全将“结果无价值”排除在不法范围之外。然而,在威尔兹尔的“人的不法论”中关于“结果无价值”的体系性地位或机能到底是什么却未必是明确的。对此,阿明・考夫曼则从威尔兹尔的理论出发,彻底贯彻“人的不法理论”,将“结果无价值”彻底放逐在不法范围之外,作为客观的处罚条件,进而走向了“一元的行为无价值论”。而作为阿明・考夫曼门下弟子的齐林斯基(Zielinski)则更是进一步明确地只把主观要素作为行为无价值的全部内容,而把包括结果在内的所有客观要素排除在行为无价值的范围之外,进而主张“主观的人的不法论”。由此,以阿明・考夫曼及齐林斯基为首形成了一元的行为无价值论的阵营,亦即德国的波恩学派。

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在现今日本学界,受上述阿

明・考夫曼等理论的影响而极力主张“一元的行为无价值论”的学者则是增田丰教授。

一、基本主张及其理论根据

具体而言,将行为无价值进行主观化并把结果要素排除在外的“一元的行为无价值论”的论据有二:一是,规范禁止的对象只能是行为(决意),结果并不能成为禁止的对象。因此,结果始终存在于规范禁止的外部,因而其无法进入不法的领域。二是,结果的发生与否完全是偶然的,规范无法对结果进行规制。因而在规范违反层面上,既遂与未遂始终是相同的,即既遂与未遂具有同一的不法性,在既遂犯中,行为遂行后发生的现实结果并不能增加引起其结果发生的行为的无价值性的程度。同样,在未遂犯中,结果的不发生也不能减少其行为的无价值性的程度。因而,既遂与未遂在可罚性程度上并没有差异,所以没有理由特别将未遂进行从轻处罚。

但是,一元的行为无价值论者为何主张法规范的调整对象只能是行为自身或实施行为的决意,而把结果排除在规范的调整范围之外呢?结果要素或结果无价值在一元的行为无价值论体系中又具有何种地位或机能呢?这还要从一元的行为无价值论的规范理论和“目的行为论”的存在论构造谈起。一元的行为无价值论的首倡者阿明・考夫曼尽管赞同麦兹格主张的“决定规范”与“评价规范”这种法规范二分法,但却反对其提出的完全割裂“评价规范”与“决定规范”的观点,认为“决定规范”不仅在“责任论”中而且即使在“违法论”中也同样发挥着重要的机能,进而重新诠释了“评价规范”与“决定规范”之间的论理关系。阿明・考夫曼从规范与价值判断的关系分析入手,认为立法者设定规范的过程中存在三阶段的评价。首先,第一阶段评价是关于“法的状态”的肯定性评价,是与“法益”的形成相关联的。而此应该存在的法的状态或肯定性价值判断的总和就是“社会秩序”。其次,第二阶段评价是关于事态的评价。其中包括作为对在前一阶段中被肯定性评价的“法的状态”之否定的“法益侵害事态”(否定性无价值判断)以及维持这种应该存在的法的状态的“法益维持事态”(肯定性价值判断)。然而,在此阶段中尚没有涉及事态是由人的行为所引起还是由自然现象所引・52・

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起。最后,在第三阶段评价中才开始将“人的行为”作为问题,是关于“人的行为”的评价。在此阶段中,将对指向法益侵害的人的行为进行否定性的评价(行为无价值),进而为“保护法益”,“禁止”实施指向法益侵害的行为;另一方面,也将对指向法益维持的人的行为进行肯定

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性评价(行为有价值),进而“命令”实施指向法益维持的行为。然而,由于阿明・考夫曼将规范的本质理解为对人的行为的规制,所以在第一、二阶段中脱离人格主体的状态价值并不能成为规范的内容,因此只有第三评价阶段的行为无价值或有价值才能够成为规范的内容,即其是立法者出于“保护法益”的目的而对一定的指向法益侵害行为的禁止或一定的法益维持行为的命令。因此,在阿明・考夫曼的规范理论中,法规范(命令、禁止)的设定与法益保护之间是“手段与目的”的关系,“法益保护”是规范的目的,因而法益侵害不是规范的对象,只有指向法益侵害的人的行为才是规范的对象。同时,此规范的对象与第三阶段评价中的评价判断(评价规范)的对象又是一致的,是同一行为,并且前者的规范判断必然以后者的价值判断为前提。阿明・考夫曼举例说:“不得杀人”的“当为判断”(禁止规范)必然以与之相对应的关于“杀人行为”的“否定性价值判断”(评价规范)为前提。在这里,“禁止规范”与“评价规范”都把“杀人”这一同一行为作为对象。由此,阿明・考夫曼从上述关于规范与价值判断的论理关系考察中,得出结论认为:1)所有的规范以一定的价值判断为前提;2)此价值判断与其规范共有同一的对象,3)针对行为的价值判断是形成规范的基础。另一方面,阿明・考夫曼又认为,既然“规范”是为实现法益保护目的而命令或禁止人们实施一定的作为或不作为,那么这种“行为规范”机能的有效发挥必须要与人的行为的存在论构造相联结起来。因为,在阿明・考夫曼看来,既然规范的调整对象是人的行为,那么人的行为的存在论构造与规范的价值评价之间就存在着一定的必然关联性,甚至行为的存在论构造制约着规范的评价。换言之,在阿明・考夫曼看来,人的行为的目的论构造决定着规范的对象,进而成为与规范违反性或违法评价相对应的存在论构造。刑法规范作为以禁止或命令为内容的行为规范,只能以行为人的意思操纵的行为作为对象。亦即,法规范既然是为形成人们的共同生活秩序而规制人们的行为,那么此规制机能的发挥,必须要针对能够预见一定的因果法则并进行目的性操纵(实现意思)的人。在这里,就表现出法规范与作为行为主体的人格以及实现意思之间存在着逻辑上的必然关联性,实现意思即故意也就成为不法的核心要素。由此,一元的行为无价值论者认为,作为命令规范违反的不法必须以行为人的意思为基准进行判断,不法的实体也被理解为是指向法益侵害行为的主观意图即志向无价值。

既然,在一元的行为无价值论中,决定规范与评价规范的对象是同一的,指向的是同一的行为,那么事后发生的“结果”不在规范对象之列也就成为此理论的逻辑的必然结论。因为,对于作用于行为人主观意思的禁止或命令(意思决定)规范来说,其规制机能的发挥只能是始于行为开始的瞬间而结束于意思支配的行为的终了。行为事后所发生的“偶然”的客观外在结果,对于命令、禁止规范的机能发挥来说并不具有任何意义,因此规范违反的不法中并不包含“结果”要素。在一元的行为无价值论者看来,只要实施了实行未遂的行为,就能够完全肯定故意犯的违法性,即使没有发生结果,只要行进至实行未遂阶段,就等于说行为人已经实现了刑法通过禁止规范所禁止的所有可能的事实。因此,行为人只要实施了认为是为产生所意欲之结果的所

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有必要的行为,就完全实现了人的不法。这样,在一元的行为无价值论中,结果要素完全与不法的存在与否以及程度相脱离,结果无价值也没有成为不法的构成要素。那么,在一元的结果无价值论中,“结果要素”究竟发挥着什么样的机能呢?首先,“刑事政策”的机能或“媒介机能”。如增田丰教授认为,受“事物的存在论构造”约束的行为责任(Tatschuld)尽管是刑罚处罚的必要条件,是唯一的处罚根据,但却不是处罚的充分条件。因此,只有与责任主义不相冲突,刑事立法者或法官在考虑刑罚处罚必要性时,还可

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以导入特殊的刑事政策的、价值论的要求。而满足此刑事政策要求的要素并不是刑罚处罚的根据,而是发挥着限制处罚的机能。因此,此要素也不在犯行要素即行为责任范围之内。由此,增田教授认为,结果犯中现实发生的结果既然发挥限制处罚的机能,是否应该对实行未遂进行必要的减轻,便是“刑事政策的、价值论”问题。在增田教授看来,对于完全实现不法内容的实行未遂来说,结果无价值对其处罚原则之设定的影响,完全是出于刑事政策的考虑。法国学者豪伦(Horn)则从“犯行印象的强化”观点如下说明了“结果”的刑事政策的机能:“结果的发生,恰好证明立法者禁止其行为是正当的。因此,行为人针对他人所施加的财的损害或侵害的程度,是行为无价值性的印象的基础,或者进一步强化了此印象。如此,结果的发生将成为是否应该对行为人科处刑罚的有效的基准。”

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齐林斯基则认为,作为发动刑罚之契机的“结

果”,通过发挥联结法共同体与不法行为的媒介机能,确定其地位。在齐林斯基看来,国家是否要发动刑罚权或如何发动刑罚权,则完全依赖于行为对法共同体造成了何种影响。而且,齐林斯基认为,违法行为的本质是其现实性的存在,单纯停留于内心的无价值的意思决定,其只要没有在社会领域中表现出来,对于法来说就不是重要的。然而,被遂行的不法其表现程度也是不同的,因此法的平和的动摇程度也将不同。犯行的广泛影响、犯行所引起的法共同体的激愤及其行为人所反映的对被害人或社会的“歉疚”的意识,都将与犯行的结果一同增大。其次,“征表机能”或“证明机能”抑或“刑事诉讼法机能”。在一元的行为无价值论者看来,行为不法性质的决定取决于作为内心志向对象的结果,而不是现实发生的结果。但一元的行为无价值论者却坦言承认由于人的认识能力的限制,有时外部的客观的实行行为中并不能呈现出行为的性质,因此有必要重视现实发生的结果的不法征表机能。亦即现实发生的结果尽管不构成不法内容,但至少能够使行为性质的认定更加容易,尤其在与行为之间的关联性被确定的场合。这是因为,结果中总要残留有遂行的行为的痕迹。因此,一元的行为无价值论者认为,对于诉讼机关来说,结果将为其提供开始进行诉讼活动的机缘,即从结果出发揭露不法的存在。由此,一元的行为无价值论者坚信仅对于结果所征表的不法允许发动国家刑罚权,这对于刑法的保障机能来说将有着决定性的重要意义。

[6]188二、具体问题的理论性归结

一元的行为无价值论只把行为无价值或志向无价值作为不法的内容,而将结果无价值排除在不法范围之外,其结果在刑事政策上出现了重大的变化。尤其在未遂犯、过失犯、正当化事由以及正当化事由之前提事实的错误等领域均产生了重大影响。下面将具体分析之。

(1)在未遂犯的场合,根据一元的行为无价值论的见解,将得出实行未遂或终了未遂与既遂在违法内容及程度上完全相同的结论。不仅将未遂行为自身解释为不法的全部内容,而且也将既遂犯的规范内容解释为是指向法益侵害的行为即未遂行为。也即一元的行为无价值论者认为,既遂不法的决定规范与未遂不法的决定规范之间共同将同一行为作为对象。实行未遂也就成为不法的基本类型。这是因为,根据一元的行为无价值论的观点,只要实施了实行未遂的行为,就能够完全肯定故意犯的违法性,即使没有发生结果,只要行进至实行未遂阶段,就等于说行为人已经实现了刑法通过禁止规范所禁止的所有可能的事实。因此,行为人只要实施了认为是为产生所意欲之结果的所有必要的行为,就完全实现了人的不法。其结果必将得出既遂与未遂同等处罚的理论结论。因此,一元的行为无价值论者断言,在将来的法治下,将摒弃或很少适用任意减轻实行未遂的规定。例如齐林斯基就认为,就规范内容而言,由于在既遂犯的场合结果的发生受偶然因素的左右,所以对于只规制人的能力范围内的事情的决定规范来说,指向法益侵害的行为自身即未遂行为便是其内容。在此意义上,未遂犯与既遂犯拥有着同一的规范质料。

同时,一元的行为无价值论者又认为,尽管在不法层面上无法区分既遂与(实行)未遂,・54・

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但却能够区分实行未终了的着手未遂与实行终了的实行未遂。根据阿明・考夫曼的观点,尚未全部实行完成所为计划所必要的行为的全部时,便是行为尚未完了。只根据行为决意并不能完全确

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认其行为支配,因而从行为遂行的构造上来看,并不存在完全的行为无价值。由此,一元的行为无价值论为区分着手未遂与实行未遂提供了理论依据。这样,根据一元的行为无价值论的解释,德国刑法第23条第2项“未遂可比照既遂减轻处罚”规定的立法旨趣在于,将实行未遂与既遂进行同等处理,只针对着手未遂承认减轻处罚。

(2)在过失犯论中,一元的行为无价值论同样在行为无价值中寻求过失犯的不法内容,并将“客观的注意义务违反”行为作为过失犯不法的基础。这便是目前在德日刑法理论中所盛行的“新过失论”。新过失理论主张,过失犯的本质问题并不是法益侵害这一结果无价值,而是没有履行为防止结果发生而在社会生活上所必要的注意义务的疏忽行为。进而,此理论在行为层面

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上把握了过失犯的本质。因此,根据新过失理论,是否履行客观上所要求的注意义务便成为判断有无过失的基准。而且,客观的注意义务违反的行为既然构成不法的本质要素,在新过失理论中,注意义务违反即注意义务的懈怠这一过失也就成为主观的违法要素,同时也是主观的构成要件要素。也就是说,在新过失理论中,在构成要件符合性阶段上便区分故意杀人罪与过失致人[11]195-196

死亡罪的不同。而对此新过失理论作出重要贡献的便是威尔兹尔的行为无价值理论。威尔兹尔认为,推导过失犯的原则是,无论做何种事情,都应该慎重地实施行为,并考虑结果。因此,与此点相关联,法秩序要求在实施可能引起法益侵害行为时,为避免此种结果的发生,应该履行“社会生活上所必要的注意”。由此,威尔兹尔提出,过失犯的决定性不法内容存在于:所实施的行为与应该在社会生活上所必要的注意基础上实施行为之间的不协调。进而,威尔兹尔推导出,过失犯的不法内容在本质上存在于行为无价值中,而发生的结果无价值在从不注意的行为

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中甄别出刑法上重要的行为这点上,仅仅具有限定性的意义。也就是说,在威尔兹尔看来,注意义务违反行为即行为的无价值才是过失犯不法的本质内容,结果的发生与否对于不注意行为是否违反规范并不产生任何影响。但威尔兹尔并没有明确“结果的发生”在不法构成要件中的地位,只是认为过失犯构成要件的充足除具备过失行为即不注意行为这一本质要素之外,还需要附加实现结果事态。亦即过失行为必须要引起法益侵害的结果发生。或者说,“结果的发生必须是注意违反的现实化”。因为在威尔兹尔看来,发生的结果只有在其是注意义务违反行为的现实化的场合,才能够成为过失犯的构成要件问题。存在于熟虑之人的客观预见可能性之外的结果,

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应该被排除在过失犯的构成要件之外。威尔兹尔在过失犯中尽管认定行为无价值与结果无价值之间需要存在现实的关联性或因果性,但并没有明确结果无价值或结果的发生在过失犯的不法构成要件中占据有什么样的地位,而只是表明其依附于行为无价值,并对不注意行为的刑法意义的认定具有重要意义。因此,在威尔兹尔的过失犯论中,结果无价值的地位还是相当暧昧的。威尔兹尔的弟子阿明・考夫曼所倡导的一元的行为无价值论则更加彻底贯彻行为无价值理论,将过失犯中的结果无价值完全排除在不法构成要件之外,作为可罚性的条件。这是因为,一元的行为无价值论者将行为无价值进行主观化的结果,行为人的主观意思成为判断违法的实质核心内容。而且,由于过失犯中的行为意思并没有指向现实发生的结果,因此其不注意行为中并不包含犯罪结果的发生。所以,一元的行为无价值论将结果要素排除在不法之外作为客观的处罚条件。这也是因为,在一元的行为无价值论者看来,并不是只要存在有责的注意义务违反就应该立即进行处罚,而且还应该出于法治国家的刑事政策上的处罚必要性的考虑,只有当任何人都确定发生了结果时,才应该进行处罚。亦即,根据一元的行为无价值论,在过失犯中,不注意的行为(行为无价值)是不法的实质内容,发挥着处罚根据的机能,但这只是对过失犯进行处罚的当罚性条件。当发生客观的结果(结果无价值)时,此结果作为客观的处罚条件发挥着限定处罚的机能,因此,是否需要进行处罚则还要进一步从刑事政策上的刑罚必要性层面上进行考虑。

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(3)在关于正当化事由的理论根据问题上,一元的行为无价值论主张“优越的行为价值说”

或“行为价值衡量说”。针对违法阻却的原理,一元的行为无价值论者认为,并不是依据现实的法益维持事态(结果价值)与法益侵害事态(结果无价值)之间的衡量来决定阻却违法与否。而是根据行为人表象(志向)的结果的价值(法益维持)与行为人表象(志向)的结果的无价

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值(法益侵害)之间的衡量来决定是否阻却违法。也就是说,根据行为人所表象的结果的性质即行为的“有价值”与“无价值”之间的衡量决定是否阻却违法。前者优越于后者时,将阻却违法,因而称之为“行为价值衡量说”或“优越的行为价值说”。这里需要注意的是,一元的行为无价值论者主张的“行为价值衡量说”,始终是针对同一行为根据不同的视角即容许规范的目的与禁止规范的目的所进行的价值与无价值之间的衡量。因此,一元的行为无价值论者自认为关于正当化原理的“行为价值衡量说”或“优越的行为价值说”是能够从“法益保护思想”中合理的推导出来的。亦即,一元的行为无价值论者认为,规范既然是通过作用于各个人来试图实现法益保护的目的,那么抽象的容许规范也应该是指只具体的容许指向人所支配可能的法益维持的行为,而不是法益维持的事态(结果价值)。因此,与关于正当化原理的“目的说”之间是能够同等看待的。既然它们的目的都在于保护法益,那么目的说与行为价值衡量说或优越的行为价[12]154

值说之间就是一种目的与手段的关系。而且,一元的行为无价值论者还认为,规范的内容既然只能在事前或者至少是在着手实行行为的瞬间进行确定,否则无法对个人发挥指示作用,那么正当化要素的存在与否也应该根据事前判断(exante)进行确定。这是因为,在一元的行为无价值论者看来,正当化事由即容许规范的不介入是规范具体化或发挥义务机能的前提。因此,事后发生的结果的价值与无价值之间的衡量对于行为的不法不仅不会产生影响,也谈不上阻却的问题。只有事前确定的行为的价值与无价值的衡量才是确定行为是否被容许的基准。

一元的行为无价值论者基于上述关于正当化原理的基本观点,认为在偶然防卫的场合,应该成立既遂犯。众所周知,偶然防卫是指客观上尽管存在符合正当防卫效果的结果价值,但并不存在行为价值或存在行为无价值的情况。例如,乙某正在以杀害丙某之意思拿起枪朝其开枪之际,没有认识到此种情况的甲某以杀人故意向乙某开枪,致使乙某死亡。这时,甲某在实施侵害法益(乙某死亡)的行为之际,由于乙某也正在实施侵害法益(杀害丙某)的行为,所以偶然在客观上产生了阻止他人法益受到侵害的防卫的效果。对此,如果按照一元的行为无价值理论,则会认为客观的防卫效果因为是与行为的目的性设定之间无任何关联,所以对于规范违反来说并不重要,因而并不承认此结果的“有价值”能够抵消结果的“无价值”。况且,甲某在实施行为之际也不具备防卫意思,进而将认定成立故意杀人的既遂犯。然而,很有趣的是,同样主张一元的行为无价值论的日本学者增田丰教授却认为,在偶然防卫的场合,存在着类推适用未遂处罚规定的可能性。这是因为,按照增田教授的见解,既然结果的发生受偶然因素的左右,不构成不法的本质要素,进而不能成为处罚的根据,但其至少能够成为限制处罚的因素。同理,结果价值也同样具有此种限定处罚的机能。因此,如果考虑有利于行为人的观点,那么从刑事政策上的处罚必要

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性角度考虑适用未遂处罚规定也就成为可能。

三、理论问题点探究及批判

一元的、主观的行为无价值论从命令规范理论与目的行为理论出发,完全分离“行为无价值”与“结果无价值”或“事态无价值”,并将不法的实质内容限定在主观的行为无价值即志向无价值上,而依存于偶然性的结果无价值在此理论中则成为从法政策上或价值论上所设定的“客观的处罚条件”,发挥着“限制处罚的机能”。而且,行为人只要实施为实现结果所必要的所有行为,便可形成完整的行为不法的内容。然而,这种只关注行为人的主观意思或目的性设定,只把志向无价值作为不法内容的理论,不可避免地要受到来自其他理论主张方面的批判。而批判的重点则更加侧重的是此理论在实际问题的解决及解释上的不合理性。实际上,此理论尽管有阿・56・

明・考夫曼等著名学者所主张,但在德日刑法理论中并没有占据主导地位的主要原因也在于此理论在实际问题的解决上无法获得合理的结论。

(1)一元的行为无价值论的方法论批判。威尔兹尔的“人的不法论”以及以此为理论基础并由阿明・考夫曼所倡导的“一元的行为无价值论”共同遵循着这样一个方法论基础,即理论刑法学必须要以现实生活中的现象构造为基础,理论问题的探讨必须要强调存在论构造的必要性,并以事物的论理构造或存在论构造为出发点建构理论刑法学。因此,他们也正是从行为的目的性构造分析为基础构建的“人的违法论”或“一元的行为无价值论”。然而,可以肯定的是,目前德国的通说理论尽管也主张“人的违法论”,但却摒弃了威尔兹尔所主张的“目的行为论”。其主要原因是,通说理论反对“人的违法论”以存在论构造为理论基点的方法论,进而倾向于“规范主义”思考。即目前德国的通说理论认为,将法的规定所指向的存在论基础置于法的规制之前是错误的。立法者或刑法学在进行概念构成之际无需受到现实世界的实体构造的约束,其是

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自由的。目前的德国通说理论尽管拒绝接受作为“人的违法论”之理论基础的“目的行为论”,但却采纳“人的违法论”的观点及其所推论出的结论。另一方面,即使承认行为概念的设定对于刑法理论体系建构的重要意义,有学者也认为“目的行为论”并没有正确把握行为的存在论构造,因而对其难以首肯。这是因为,把“行为”解释为是行为人目的性操纵的目的行为理论,在其行为概念中并不能包含过失行为与不作为,因而难以形成能够坚实的支撑“人的违法论”的统一的行为概念。于是,近年来,在德国理论界也有为数不少的学者开始寻求能够为“人的违法论”提供逻辑支点的行为概念,进而纷纷开始主张“社会行为论”,把行为视为“社会上重要的人的态度”,由此将目的性的作为、支配可能性的不作为、过失行为等统统纳入到此包括性的行为概念中。“目的行为论”目前在德日刑法理论中已经少有学者主张。

(2)结果发生之偶然性理解的批判。一元的行为无价值论把“规范”理解为“决定・命令规范”的结果,认为规范的效果也只能及于行为终了之时。对于脱离行为人目的性支配的“结果的发生”,此理论主张其是“偶然的产物”,因而不在规范违反的范围之内。由此,一元的行为无价值论中的不法强调的是以行为人的“实现意思”为内容的行为自身的无价值。然而,此种主张也遭到了来自“二元的行为无价值论”或“结果无价值论”方面的批判。不可否认的是,犯罪行为作为一种社会现象,其本质是对社会的危害。因此,对于作为现象的事实行为的违法评价来说,行为的“社会意义”或“社会评价”就具有着举足轻重的意义。一元的行为无价值论只根据行为人的内心态度或实现意思抑或内心的目的性操纵来确定不法的实质内容或作为不法的构成要素,就将“不法”概念封闭在了行为人的内心层面上,从而剥夺了不法概念的现实性或外在性。犯罪结果作为对社会秩序或社会外界的侵害,表现的是行为人与社会外界之间的关系,将“犯罪结果”排除在不法概念之外,等于剥夺了不法概念的社会意义,从而也忽略了作为社会现象的犯罪行为的实体意义。这样一来,根据一元的行为无价值论,行为人的处罚根据将来源于行为人内心决意的“表动”,而不是现实引起的“无价值”的事象。对此,德国学者希尔斯(Hirsch)认为,阿明・考夫曼将伦理学中的“举动价值”完全独立于事态价值的理论进行规范论思考的过程中,忽略了刑法的一个基本原则即“行为原则”(Tatprinzip)。因此,在希尔斯教授看来,结果的发生并不是偶然的产物,其是所意欲的结果的实现。例如,在故意杀人的场合,因被害人得到及时救助而止于未遂时,这也是一种幸运的偶然。这时的不法并不能与既遂的不法

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相同日而语,因为行为人毕竟没有实现所意图的死亡结果。犯罪结果并不像一元的行为无价值论所说的那样是“偶然的产物”,禁止、命令规范也不像一元的行为无价值论所主张的那样规范效力仅止于行为自身中。根据行为人的行为计划的内容,与注意义务违反行为相关联(存在客观归属或相当的因果关系)的结果,仍旧属于禁止的范围或禁止规范的内容。刑法并非把所有的具体的法益侵害都作为犯罪结果,而是当此法益侵害结果是由行为人的行为所引起时,此结

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果才能够成为犯罪结果,进而成为规范的禁止对象。因此,在不法中,结果的发生并不是偶然的产物,当其能够归属于行为人的行为时,便可明确行为无价值的范围和内容,进而成为不法的核心内容。因此,结果无价值表明的是行为无价值的内容的完整性。也正因为如此,法秩序为保护法益在设立禁止、命令规范之际,首要目的就是通过规制人的行为来防止法益侵害结果的发生。

(3)关于未遂犯论与过失犯论的批判。一元的行为无价值论将结果无价值排除在不法之外的结果,不仅将实行未遂与既遂同等看待,而且在过失犯中,也以过失行为的重大与否即注意义务违反态度的重大与否决定刑罚的轻重。这意味着所有的未遂犯或过失犯都将具有可罚性,而且没有必要减轻处罚未遂犯。这显然与目前世界各国的刑事立法规定不相容。目前,世界各国的刑法普遍遵循“以处罚故意犯为原则,处罚过失犯为例外”的立法政策上的原则,因而并不对过失犯进行原则上的处罚。一元的行为无价值论尽管认为规范的目的在于保护法益,但由于将“行为”解释为“意思实现”,所以过失犯中的结果无价值也不能被归入行为概念中,将被排除在规范违反之外。由此,仅以注意义务违反的程度以及注意义务规范自身中所存在的法益价值为基础来充实过失犯的不法实质内容,视为处罚过失犯的实质根据。然而,以规范所要保护的“法益”遭受侵害而处罚过失犯与因违反注意义务规范而使规范自身所隐含的“法益”遭受侵害而处罚过失犯,不仅两者的“法益”的内容不同,而且处罚根据的内容也是大不一样的。如果像一元的行为无价值论所主张的那样,仅以后者即规范违反自身所表现出的“法益”侵害作为处罚过失犯的根据或不法的实质内容,显然与其所主张的规范的保护目的的内容不相一致。这也正是为何有结果的过失与无结果的过失在罪责上不同的根本原因之所在。另一方面,在未遂犯上,目前世界各国刑法也普遍规定对其处罚存在进行减轻的可能性。对于一元的行为无价值论主张实行未遂的不法与既遂的不法相同,只在着手未遂中适用未遂减轻处罚的见解,德国学者洛克辛教授就曾指出:杀人未遂行为尽管能够成为禁止的对象,但其是与符合构成要件的杀人(既遂)行为的不法不相同的不法的实现,因而立法者分别规定其可罚性,进而能够对未遂行为进行减轻处罚。这是因为,在欠缺构成要件结果进而最终什么也没有发生的场合,法的平和状态的扰乱程度毕竟是小的。由此,针对没有发生结果时存在进行减轻处罚可能性的未遂犯以及结果发生时才进行处罚的过失犯,一元的行为无价值论并没有给出具有充分说服力的解释论。

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[责任编辑:李佳欣　高玥]　　

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