2016年司法考试系统强化班讲义
法 理 学
第一章 法的本体
第一节 法的概念
（一）围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系。（不符合道德的立法是不是法：恶法亦法还是恶法非法？） 子类别 实证主义 分析主义法学 法社会学和 法现实主义 定义要素 核心主张 以权威性制定为首要定义要素 以社会实效为首要定义要素 以内容的正确性作为法的概念的唯一要素 恶法非法。 非实证主义 传统自然法理论 现代的超越自然法与实证主义之争的所谓第三条道路 以内容的正确性、权威性制定与社会实效同时作为定义要素 法与道德本质上不存在必然联系，严格区分“法律实际上是什么”和“法律应当是什么”，恶法亦法 法与道德相互联接。 共同点
善的实在法（国法）都是法 【真题】关于实证主义法学和非实证主义法学，下列说法不正确的是：（2013-1-88） A.实证主义法学认为，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间不存在概
念上的必然联系
B.非实证主义法学在定义法的概念时并不必然排除社会实效性要素和权威性制定要素 C.所有的非实证主义法学都可以被看作是古典自然法学
D.仅根据社会实效性要素，并不能将实证主义法学派、非实证主义法学派和其他法学派（比如社会法学派）在法定义上的观点区别开来
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（二）法与道德的关系在法思想史上的争论
古代 一般来说，古代法学家更多强调道德在社会调控中的首要或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。而对借助法明确权利义务以实现对社会生活的全面调整则往往心存疑虑。 一般来说，近代以前的法在内容上与道德的重合程度极高，有时甚至浑然一体。古代法学家大多倾向于尽可能将道德义务转化为法律义务，使法确认和体现尽可能多甚至全部的道德内容，以保证社会思想的纯洁性。
【真题】下列关于法与道德的表述哪一项是正确的？（04-1-2） A.自然法学派认为，实在法不是法律
B.分析实证主义法学派认为，法与道德在本质上没有必然的联系 C.中国古代的儒家认为，治理国家只能靠道德，不能用法律 D.近现代的法学家大多倾向于否定“法律是最低限度的道德”的说法
（三）法与道德的区别 法 道德 非建构性：自然演进生成 主要强调义务 模糊性：无特定具体的表现形式，笼统、原则，标准模糊，易生歧意 多元性：道德评价是个体化的、主观的，因此导致道德的多元、多层次性 关注内在动机 2
近现代法在确认和体现道德时大多注意二者重合的限度，倾向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确法与道德的调整界限。 近现代 近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。 生成方式 建构性：人为形成的 内容 权利和义务 行为标准 确定性：有特定表现形式，具体明确，可操作性强 存在形态 一元性：法以一元化的形态存在，具有统一性和普适性 调整方式 侧重外在行为
运作机制 程序性：提供制度性协商和对话的机制 强制方式 外在强制：有组织的国家强制 内在强制：主要凭靠内在良知认同和责难 解决方式 可诉性 不具有可诉性 【真题】道德与法律都属于社会规范的范畴，都具有规范性、强制性和有效性，道德与法律既有区别又有联系。下列有关法与道德的几种表述中，哪种说法是错误的？（02-1-4）
A.法律具有既重权利又重义务的“两面性”，道德具有只重义务的“一面性” B.道德的强制是一种精神上的强制
C.马克思主义法学认为，片面强调法的安定性优先是错误的 D.法律所反映的道德是抽象的
【真题】关于法与道德的论述，下列哪些说法是正确的？（09-1-55） A．法律规范与道德规范的区别之一就在于道德规范不具有国家强制性 B．按照分析实证主义法学的观点，法与道德在概念上没有必然联系 C．法和道德都是程序选择的产物，均具有建构性 D．违反法律程序的行为并不一定违反道德
非程序性：不存在以交涉为本质的程序 第二节 法的本质
（一）法的本质
马克思主义关于法的本质的理论是建立在其区分现象与本质的哲学基础之上。法的本质存在于国家意志、阶级意志和社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。 1、正式性（国家性、官方性） 国家按照法定程序制定或认可 由国家强制力保证实施 由正式的官方文件加以表现 2、阶级性 （阶级意志性） 法体现的是统治阶级的整体意志和共同意志，而非统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的简单相加。 并非所有法都具有阶级性 并非所有法都只体现统治阶级的意志。 3、物质制约性 法的内容最终受一定社会物质生活条件的决定。 3
【名言】马克思“立法者不是在创造法律，而是在表述法律。”
【真题】 下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主义法学关于法的本质学说？（02-1-81）
A.一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现 B.历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映 C.法的本质根源于物质的生活关系
D.法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派集团及每个成员意志的相加 【真题】根据马克思主义法学的基本观点，下列表述哪一项是正确的？（04-1-1） A.法在本质上是社会成员公共意志的体现 B.法既执行政治职能，也执行社会公共职能
C.法最终决定于历史传统、风俗习惯、国家结构、国际环境等条件 D.法不受客观规律的影响
（二）“国法” 国法的内涵 国法的地位 国法的外延 即“国家的法律”，指特定国家现行有效的法。 任何特定国家的法律人在其工作过程中都必须以“国法”作为处理法律问题的出发点和前提。 （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法）。 【真题】下列有关“国法”的理解，哪些是不正确的？（12-1-54） A．“国法”是国家法的另一种说法 B．“国法”仅指国家立法机关创制的法律 C．只有“国法”才有强制性
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D．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法
第三节 法的特征
（一）法是调整人的行为的一种社会规范 1、法是社会规范，不同于技术规范和自然法则；
社会规范 调整人与人之间的关系 法律规范 （1）由国家公共权力机构制定或认可； （2）由国家强制力保证实施； （3）是行为规范，只调整行为。
（二）普遍（有效）性
普遍性是指在国家权力所及范围内，具有普遍的约束力。 普遍性 调整对象具有不特定性 反复适用性 【真题】《最高法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定：各地高级法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在本解释规定的数额幅度内，分别确定本地区执行“数额较大”、“数额巨大”、\"数额特别巨大\"的标准。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：（07-1-92）
A．该规定没有体现法的普遍性特征
B．该规定违反了“法律面前人人平等”的原则 C．该规定说明：法律内容的决定因素是社会经济状况
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习惯、道德、宗教、政策等其他社会规范 （1）不体现国家意志；特别是道德、习俗、礼仪等是在长期的社会演变过程中自发形成的； （2）没有国家强制力作为后盾：建立在人们的信仰或确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用； （3）不仅是人的行为的准则，而且也是人的意识、观念的基础。 技术规范 调整人与自然的关系 自然法则 调整自然与自然之间的关系 ★适用情况：不是人们的选择问题，一定的条件具备，必然出现一定的结果。
D．该规定说明：政治对法律没有影响
（三）国家强制性和程序性
1、一般而言，法是最具有外在强制性的社会规范，而且这种暴力是一种合法的暴力。所谓“合法的”一般意味着是“有根据的”，而且，也意味着国家权力必须合法行使，包括符合实体法和程序法两个方面的要求。
2、程序性：法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。
【真题】法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范。关于法的这一特征，下列哪些说法是正确的？（2013-1-55）
A.法律具有保证自己得以实现的力量
B.法律具有程序性，这是区别于其他社会规范的重要特征
C.按照马克思主义法学的观点，法律主要依靠国家暴力作为外在强制的力量 D.自然力本质上属于法的强制力之组成部分
（四）法是可诉的规范体系，具有可诉性
法的可诉性是指法律具有被任何人(包括公民和法人)在法律规定的机构(尤其是法院和仲裁机构)中通过争议解决程序(特别是诉讼程序)加以运用以维护自身权利的可能性。
【独角兽网校特别提醒】只是一种理论上的可能性，并非必然，要受到诉讼法的限制。 可诉性的 判断标志 1、有制度化的争议解决机制：诉讼和仲裁； 2、有争议解决； 3、权利救济。
【真题】下列哪一选项体现了法律的可诉性特征？（07-1-7）
A.下一级的规范性法律文件因与上一级的规范性法律文件冲突而被宣布无效 B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利
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C.“一国两制”原则体现在《香港特别行政区基本法》的制定过程中 D.道德规范上升为法律规范
第四节 法的作用
（一）规范作用（针对单个人） 1、指引：对本人的行为具有引导作用。 指引个别性指引：一个具体的指示 不确定的指引（选择的指引）：宣告法律权利 2、评价：将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判
3、教育：通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响，包括示警作用和示范作用 4、预测：公民、法人、社会团体、企事业单位和国家等主体预测相互之间的行为 5、强制：对违法者加以处分、处罚或制裁
【真题】2011年7月5日，某公司高经理与员工在饭店喝酒聚餐后表示：别开车了，
“酒驾”已入刑，咱把车推回去。随后，高经理在车内掌控方向盘，其他人推车缓行。记者从交警部门了解到，如机动车未发动，只操纵方向盘，由人力或其他车辆牵引，不属于酒后驾车。但交警部门指出，路上推车既会造成后方车辆行驶障碍，也会构成对推车人的安全威胁，建议酒后将车置于安全地点，或找人代驾。鉴于我国对“酒后代驾”缺乏明确规定，高经理起草了一份《酒后代驾服务规则》，包括总则、代驾人、被代驾人、权利与义务、代为驾驶服务合同、法律责任等共六章二十一条邮寄给国家立法机关。关于高经理和公司员工拒绝“酒驾”所体现的法的作用，下列说法正确的是：（2011-1-89）
A.法的指引作用 B.法的评价作用 C.法的预测作用 D.法的强制作用
【真题】法的指引作用可以分为确定的指引和有选择的指引，下列哪些表述属于有选择的指引？（02-1-32）
A.宪法规定，公民的人格尊严不受侵犯
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作用 规范性指引：一般的规则 确定的指引：设置法律义务
B.合同法规定，当事人协商一致，可以变更合同
C.刑法规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑
D.民法通则规定，公民对自己的发明或者其他科技成果，有权申请领取荣誉证书，奖金或者其他奖励
（二）社会作用（针对整个社会） 1、政治职能：通常说的阶级统治的职能 2、社会职能：执行社会公共事务的职能 【判断】解决社会冲突，分配社会资源，维持社会秩序属于法的规范作用（ ）
（三）法的局限性：批评“法律万能论”
（1）法不可能超出社会发展需要创造或“改变”社会； （2）法只是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约； （3）法规范和调整社会关系的范围和深度有限，有些社会关系，如人们的情感关系，不宜由法律来调整； （4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。
【真题】根据法理学的相关知识，下列哪些选项是错误的？（08延-1-51） A．法是由人创制的，人们在立法时受社会条件的制约 B．法律人在处理法律问题时没有自己的价值立场 C．法具有概括性，能够涵盖社会生活的所有方面 D．法律不能要求人们去从事难以做到的事情
第五节 法的价值
（一）正面意义 客体主体 8
法律人
（二）法的价值的种类
对实然法的认识 对应然法的追求
【独角兽网校特别提醒】各种价值都不是绝对的，都可以被限制，其限制由法律规定。特别是自由，法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制；
【真题】关于法律与自由，下列哪一选项是正确的？ （08-1-２） A．自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律 B．自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准 C．从实证的角度看，一切法律都是自由的法律
D．自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定 （三）价值冲突及其解决
基本价值高于非基本价值 价值位阶 自由高于正义高于秩序 解决方法 个案平衡：个案特殊情况 比例原则：禁止过度
【真题】宽严相济是我国的基本刑事政策，要求法院对于危害国家安全、恐怖组织犯
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罪、“黑恶”势力犯罪等严重危害社会秩序和人民生命财产安全的犯罪分子，尤其对于极端仇视国家和社会，以不特定人为侵害对象，所犯罪行特别严重的犯罪分子，该依法重判的坚决重判，该依法判处死刑立即执行的绝不手软。对于解决公共秩序、社会安全、犯罪分子生命之间存在的法律价值冲突，该政策遵循下列哪一原则？(2011-1-13)
A.个案平衡原则 B.比例原则
C.价值位阶原则 D.自由裁量原则
【真题】我国《》第二十一条规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已采取的紧急避险行为，造成损害的，不负刑事责任。紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。该条文中的价值平衡，适用的是下列哪一项原则？（08-1-3）
A.价值位阶原则 B.个案平衡原则 C.比例原则 D.功利原则
第六节 法的要素
（一）法律条文
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【注意】规范不同于条文：规范是条文所承载的意义。
【独角兽网校特别提醒】法律条文和法律规范并非一一对应，具体情形包括：一个完整的规范由数个法律条文来表述；一条规范的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；—个条文表述不同的法律规范或其要素；一个条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律规范往往通过规范语句（有道义助动词）的方式表达，特殊情况下也可以用陈述句或陈述语气来表达，但该陈述句必须能够被改写为一个规范语句。
【真题】关于法律规则、法律条文与语言的表述，下列哪些选项是正确的？（10-1-51） A．法律规则以“规范语句”的形式表达
B．所有法律规则都具语言依赖性，在此意义上，法律规则就是法律条文 C．所有表述法律规则的语句都可以带有道义助动词
D．《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”从语式上看，该条文表达的并非一个法律规则
（二）法律规范：规则和原则 法律 规则 法律 原则 内容 目的是削弱自由裁量 笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地 适用范围 行为 具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系 适用方式 “全有或全无”（冲突不共存）；涵摄：条件一满足，后果必适用 以衡量的方式应用于个案；根据原则的分量以及个案的情景判断作用范围：相互冲突的原则可以共存 明确具体，着眼于共性，只适用于某一类型的（三）法律规则：具体规定权利、义务及相应后果的规范 11
1、法律规则的逻辑结构 假定条件 生效的时间、空间、对象和情境 行为模式 权利行为模式：可为模式； 义务行为模式 应为模式 勿为模式 法律后果 肯定性的后果 否定性的后果 【独角兽网校特别提醒】法律规则的三要素在逻辑上缺一不可，但在实际条文中都可省略。
【真题】关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ （08-1-54） A．假定部分在法律条文中不能省略 B．行为模式在法律条文中可以省略 C．法律后果在法律条文中不能省略 D．法律规则三要素在逻辑上缺一不可 2、法律规则的分类 （1）行为模式的不同 授权性规则 义务性规则 可为模式：规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则 a、命令性规则：规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为 b、禁止性规则：规定人们的消极义务(不作为义务)，禁止人们作出一定行为
（2）内容是否明确具体 确定性规则 委任性规则 准用性规则
（3）内容的强制程度 强行性规则 任意性规则 内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则 规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则 12
内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则 内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则
【真题】《老年人权益保障法》第18条第1款规定：“家庭成员应当关心老年人的精神需求，不得忽视、冷落老年人。”关于该条款，下列哪些说法是正确的？（2013-1-54）
A.规定的是确定性规则，也是义务性规则 B.是用“规范语句”表述的 C.规定了否定式的法律后果
D.规定了家庭成员对待老年人之行为的“应为模式”和“勿为模式” 【真题】关于法律要素，下列哪一说法是错误的？（2011-1-9）
A.《反垄断法》第三十七条：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。”这属于义务性规则 B.《》第三十七条第三款：“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避。”这既不属于法律原则，也不属于法律规则
C.《政府信息公开条例》第三十七条：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或机构制定。”这属于委任性规则
D.《婚姻法》第二十二条：“子女可以随父姓，可以随母姓。”这属于确定性规则
（四）法律原则：为法律规则提供基础或本源的价值准则 1、原则的种类：
（1）公理性原则和政策性原则 公理性原则 政策性原则 由法律原理构成的原则，是由法律上之事理推导出来的，在国际范围内具有较大的普适性 一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，具有针对性、民族性和时代性 【真题】我国《宪法》第26条第1款规定：“国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害。”下列哪一选项是正确的？（07-1-2）
A.该条文体现了国家政策，是典型的法律规则
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B.该条文既是法律原则，也体现了国家政策的要求 C.该条文是授权性规则，规定了国家机关的职权
D.该条文没有直接规定法律后果，但仍符合法律规则的逻辑结构
（2）实体性原则和程序性原则
实体性原则（实体法） 刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等 程序性原则（程序法） 诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则、公开审判和两审终审原则等
2、法律原则的适用条件： （1）法律原则并非无条件适用
法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。但由于其内涵高度抽象，外延宽泛，所以当被直接作为裁判案件的标准发挥作用时，就会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
（2）法律原则适用的三大条件 a、穷尽法律规则，才得适用法律原则。 b、除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。 c、没有更强理由，不得迳行适用法律原则。 【真题】《中华人民共和国民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”对这条规定，下列哪些理解不正确？（05-1-56）
A.这一条的内容是法律规则
B.一切民事案件均可以优先适用这一条文 C.这一条的内容所反映的是正义的价值
D.在处理民事案件时可以采取“个案平衡原则”适用这一条文
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【真题】关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ （08-1-51） A．案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则 B．案件审判中，法律原则都必须无条件地适用 C．法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 D．法律原则的适用采取\"全有或全无\"的方式
（四）权利与义务
权利和义务是一切法律规范、法律部门甚至整个法律体系的核心内容。 1、法律权利的特点 受国家的认可和保障； 一定程度的自主性； 与利益是紧密相连； 总是与义务相关联。
2、义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。 义务的类型 作为义务：积极义务 （根据行为的内容划分） 不作为义务：消极义务 【真题】下列哪些选项属于积极义务的范畴？(2011-1-55) A.子女赡养父母 B.严禁刑讯逼供 C.公民依法纳税 D.紧急避险
3、权利义务的分类 所处的法典不同 基本权利义务 15
宪法规定
普通权利义务 相对应主体的范围 宪法以外的普通法律 绝对权利义务（对世） 义务主体不特定 相对权利义务（对人） 义务主体特定
4、权利义务的关系
（1）结构上，紧密联系、不可分割。 （2）数量上，总量相等。 （3）产生和发展上，经历了从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （4）价值上，代表不同的法律精神，在历史上受重视程度不同，在不同国家地位有主次之分。 【名言】马克思：“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”
【独角兽网校特别提醒】并不是在所有时代权利都是第一性的、义务总是第二性的。 【真题】我国《婚姻法》第33条规定：现役军人的配偶要求离婚，须得军人的同意， 但军人一方有重大过错的除外。依据法理学的有关原理，下列正确的表述是：
A.该条中所规定的军人的配偶在离婚方面所承担的义务没有相应的权利存在 B.现役军人与其配偶之间的权利义务是不一致的 C.该条所规定的法律义务是一种对人义务或相对义务 D.该法律条文完整地表达了一个法律规则的构成要素
第七节 法的渊源
所谓法的渊源，就是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或具有法律说服力并能够作为法律人的法律决定之大前提的规范或准则来源的那些资料。
（一）分类 1、正式渊源 效力 具有明定的法效力 作用 可直接作为法律推理的大前提之规范来源，法律人必须予以考虑。 16
举例 宪法、法律、法规等
2、非正式渊源 不具有明定的法效力，但具有法律说服力 （二）当代中国法的正式渊源 【独角兽网校特别提醒】具体的法典就属于法律渊源 1、宪法 制定主体 一届人大第一次全体会议 委会。
2、法律 基本法律 （刑事、民事、国家机构等） 非基本法律
【判断】我国《婚姻法》和《民法通则》均是“基本法律”。（ ） （2）法律保留
《立法法》第八条规定：下列事项只能制定法律。 绝对保留 只能制定法律 ① 犯罪和刑罚； ② 对公民政治权利的剥夺； ③ 限制人身自由相对保留 尚未制定法律的，全国人大及其常委会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，先制定行政法规 ① 国家主权事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； ② 民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； ③ 对非国有财产的征收、征用； 17
制定主体 全国人大 修改主体 全国人大闭会期间，其常委会有权对基本法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触 全国人大常委会 全国人大常委会 名称 以法律、决议、决定、规定和办法等为名 地位 最根本的法渊源 效力 最高 能够构成法律推理的大前提的准则来源 正义标准、理性原则、政策、道德信念、乡规民约、外国法、权威著作等。 【注意】宪法实施的监督主体是全国人大及其常委会；宪法解释的主体是全国人大常
的强制措施和处罚； ④ 司法制度等
【真题】根据《立法法》的要求，下列哪些事项只能由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律加以规定？
A.劳动争议仲裁制度 B.教育制度
C.对私有企业的财产征收制度 D.居民委员会、村民委员会制度
【真题】根据我国《立法法》的规定，下列哪一项属于地方性法规可以规定的事项？（03-1-3）
A.本行政区内市、县、乡政府的产生、组织和职权的规定 B.本行政区内经济、文化及公共事业建设 C.对传染病人的强制隔离措施 D.国有工业企业的财产所有制度
3、行政法规 制定主体 国务院 名 称 一般以条例、规定和办法为名，也有以决定、命令为名者 ④ 民事基本制度； ⑤ 基本经济制度以及财政、海关、金融和外贸的基本制度； ⑥ 税种的设立、税率的确定以及税收的征收管理等税收基本制度。 【真题】《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》第三条规定：“本办法所称畜禽，是指列入依照《中华人民共和国畜牧法》第十一条规定公布的畜禽遗传资源目录的畜禽。本办法所称畜禽遗传资源，是指畜禽及其卵子（蛋）、胚胎、精液、基因物质等遗传材料。”对此，下列哪些表述是错误的？（10-1-56）
A．《中华人民共和国畜牧法》是《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》的上位法
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B．《中华人民共和国畜牧法》和《中华人民共和国畜禽遗传资源进出境和对外合作研究利用审批办法》均属于行政法规
C．该条款内容属于技术规范 D．该条款规定属于任意性规则
4、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件 （1）地方性法规： 制定主体 省、自治区、直辖市的人大常委会 设区的市、自治州的人大及其常委会：一般可以针对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项；法律另有特殊规定的，从其规定；较大的市已经制定的地方性法规涉及上述事项范围之外的，继续有效。 【注意】需要报省级人大常委会批准后生效。 有权规定的事项 名 称 为了执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项； 属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 一般采用“条例”、“规则”、“规定”、“办法”等名称 【真题】关于我国立法和法的渊源的表述，下列选项不正确的是：（2013-1-87）
A.从法的正式渊源上看，“法律”仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件 B.公布后的所有法律、法规均以在《国务院公报》上刊登的文本为标准文本 C.行政法规和地方性法规均可采取“条例”、“规定”、“办法”等名称 D.所有法律议案（法律案）都须交由全国人大常委会审议、表决和通过
（2）民族自治法规（自治条例和单行条例）： 制定主体 名称 内容 民族自治地方的人大 一般采用“条例”、“规定”、“变通规定”、“变通办法”等名称 依照当地民族的特点，可以对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定 报经批准 自治区的自治法规 报全国人大常委会批准后生效 19
自治州和自治县的自治法规 报省级人大常委会批准后生效 适用 对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。 【真题】根据我国宪法和有关法律的规定，下列选项中有关法规“批准”生效的情形哪一个是错误的？（03-1-9）
A.自治州人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 B.自治区人民代表大会制定的自治条例和单行条例报全国人大常委会批准 C.省、直辖市权力机关制定的地方性法规报全国人大常委会批准 D.自治县人大制定的自治条例和单行条例报省或自治区的人大常委会批准 （3）经济特区法规：
制定主体 经济特区所在地的省、市的人大及其常委会（根据全国人大的授权决定） 实施范围 在经济特区范围内实施 适用 效力 根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定 与上一位阶的规范性文件规定不同，并不当然无效。 5、特别行政区的法律
6、国际条约和国际惯例 内涵 国的国家机关、团体和公民就具有法律上的约束力 国际惯例 （1）以国际法院等各种国际裁决机构的判例所体现或确认的国际法规则； （2）国际交往中形成的共同遵守的不成文的习惯 【真题】甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制
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我国《民法通则》的态度 我国缔结或者参加的国际条约同民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外 我国法律和我国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例 国际条约 根据“条约必须遵守”的国际惯例，对缔约
成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图、原理、特点、说明，由此获得一定的经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。针对本案和法院的判决，下列何种说法是错误的？（06-1-92）
A.一切国际条约均不得直接作为国内法适用
B.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可以视为中国的法律渊源
C.《伯尔尼保护文学艺术作品公约》不是我国法律体系的组成部分，法院的判决违反了“以法律为准绳”的司法原则
D.《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》分属不同的法律体系，法院在判决时不应同时适用
【独角兽网校特别提醒】司法解释也是正式渊源。
【争议】行政规章（部门规章和地方政府规章）：不属于正式渊源。
（三）正式渊源的效力原则 1、影响因素 制定主体、适用范围、制定时间 行政法规高于地方性法规 3、同一位阶的冲突原则 全国性法律优先、特别法优先、新法优先、实体法优先、 国际法优先、省级政府规章优先于设区的市、自治州的政府规章。 ★同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决 【真题】1995年颁布的《保险法》第91条规定：“保险公司的设立、变更、解散和清算事项，本法未作规定的，适用公司法和其他有关法律、行政法规的规定。”2009年修订的《保险法》第94条规定：“保险公司，除本法另有规定外，适用《中华人民共和国公司法》的规定。”（1）根据法的渊源的知识，关于《保险法》上述二条规定之间的关系，下列理解正确的是：（12-1-86）
2、不同位阶的冲突原则 宪法至上、法律高于法规、法规高于规章、 21
A．“前法”与“后法”之间的关系 B．“一般法”与“特别法”之间的关系 C．“上位法”与“下位法”之间的关系 D．法的正式渊源与法的非正式渊源之间的关系
（2）根据法的渊源及其效力原则，下列理解正确的是：（12-1-88）
A．相对于《公司法》规定而言，《保险法》对保险公司所作规定属于“特别法” B．《保险法》对保险公司的规定不同于《公司法》的，优先适用《保险法》 C．《保险法》对保险公司没有规定的，适用《公司法》
D．根据2009年修订的《保险法》第94条规定，对于保险公司的设立、变更、解散和清算事项，《保险法》没有规定的，可以优先适用其他有关法律、行政法规的规定
4、效力位阶结构：
【独角兽网校特别提醒】部门规章与地方性法规和地方政府规章的效力相当。 冲突甲方 部门规章 部门规章 22 解决方案 由国务院裁决 冲突乙方 部门规章 地方政府规章
部门规章 由国务院提出意见 适用地方性法规 提请全国人大常委会裁决适用部门规章 授权法规
【真题】某地法院在审理案件过程中发现，该省人民代表大会所制定的地方性法规规定与国家某部委制定的规章规定不一致，不能确定如何适用。在此情形下，根据我国《宪法》和《立法法》，下列哪种处理办法是正确的？（06-1-3）
A.由国务院决定在该地方适用部门规章
B.由全国人民代表大会决定在该地方是适用地方性法规还是适用部门规章 C.由最高人民法院通过司法解释加以决定
D.由国务院决定在该地方适用地方性法规，或者由国务院提请全国人民代表大会常务委员会裁决在该地方适用部门规章
【真题】根据我国《立法法》的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选项是错误的？（08-1-56）
A.自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规
B.地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适用
C.公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理，直接选择后颁布的部门规章加以适用
D.某市经授权制定的劳动法规与我国《劳动法》的规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决
（四）当代中国法的非正式渊源 非正式渊源的适用条件 正式法源完全不能为法律推理提供大前提 正式渊源意义模棱两可、不确定 正式渊源的适用会与公平正义的基本要求、强制性的要求和占支配地位的要求发生冲突 【真题】关于非正式法源，下列哪些选项是正确的？（08延-1-52）
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由全国人大常委会裁决 法律 地方性法规
A.它具有一定的说服力 B.它可以弥补正式法源的漏洞
C.它没有正式的法律效力，司法机关不能以它作为裁判案件的理由 D.它具有法律意义 三种主要的非正式渊源 3、政策 2、判例 1、习惯 特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成 民众一直遵守并反复适用 在英美法系属于正式渊源 我国最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用 党的政策对法的制定和实施具有指导作用。 民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。
【真题】杜某委托装修公司装修新婚用房。装修公司的一个员工在杜某的房屋里自缢身亡。杜某认为，按照民间传统，死过人的房屋不宜作新房，遂起诉装修公司，要求为自己另购新房，并承担违约责任和精神损害赔偿。法院驳回了原告的诉讼请求。关于本案，下列哪些选项是正确的？
A.风俗习惯没有法律上的意义
B.法律的正当性与风俗习惯的正当性不能等同
C.该民间传统属于宗教信仰的范畴，应当受到法律的保护 D.法律与人们的传统观念之间存在冲突
【真题】2000年6月，最高法院决定定期向社会公布部分裁判文书，在汇编前言中指出：\"最高人民法院的裁判文书，由于具有最高的司法效力，因而对各级人民法院的审判工作具有重要的指导作用，同时还可以为法律、法规的制定和修改提供参考，也是法律专家和学者开展法律教学和研究的宝贵素材。\"对于此段文字的理解，下列哪一选项是正确的？（10-1-11）
A.最高法院的裁判文书可以构成法的渊源之一
B.最高法院的裁判文书对各级法院审判工作具有重要指导作用，属于规范性法律文件
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C.最高法院的裁判文书具有最高的普遍法律效力 D.最高法院的裁判文书属于司法解释范畴
第八节 法律部门与法律体系
（一）法律部门
法律部门，也称部门法，是根据一定标准和原则所划定的调整同一类社会关系的法律规范的总称。
1、法律部门之间往往很难截然分开，有的社会关系需要由几个法律部门来调整。 2、法律部门与成文的规范性法律文件并非一一对应； 3、划分法律部门的主要标准是法律所调整的不同社会关系，即调整对象；其次是法律调整方法。
（二）公法、私法和社会法 保护的利益 包含的部门法 产生的时间 公法 国家利益 私法 私人利益 社会法 社会利益 社会保障法 现代社会伴随着“法律社会化”现象的出现而形成 宪法、行政法 民商法 最早是由古罗马法学家乌尔比安提出，但还没有形成普遍可接受的单一的区分标准 （三）法律体系
法律体系也称为部门法体系，指一国的全部现行法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形成的内部和谐一致、有机联系的整体。反映了法的统一性和系统性。
1、法律体系的构成基础是法律部门。 2、法律体系是由一国国内法构成的体系，不包括完整意义上的国际法，即国际公法； 3、构成法律体系的法只是一国现行有效的法，不包括历史上废止的已经不再有效的法律，也不包括尚待制定、还没有生效的法律。
【真题】关于法的渊源和法律部门，下列哪些判断是正确的？(2011-1-51)
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A.自治条例和单行条例是地方国家权力机关制定的规范性文件 B.部门就是由国务院制定的行政法规构成的 C.国际公法是中国特色社会主义法律体系的组成部分 D.划分法律部门的主要标准是法律规范所调整的社会关系
（四） 法治理论 1、法治与法制 概念 目标 价值
【真题】下列关于法治与法制的表述哪些是不适当的？（04-1-51）
A．法治要求法律全面地、全方位地介入社会生活，这意味着法律取代了其他社会调整手段
B．法治与法制的根本区别在于社会对法律的重视程度不同 C．实现了法制，就不会出现牺牲个案实体正义的情况 D．法治的核心是权利保障与权力制约 2、法治国家（法治国） 概念 条件和标准 德语中最先使用，其基本涵义是国家权力，特别是行政权力必须依法行使，所以，法治国家有时又称法治政府。 ①通过法律保障人权，限制公共权力的滥用； ②良法的治理； 26
法制 一般指法律和制度的总称，主要强调法律和制度及其实施 最终目的是建立符合统治阶级的法律秋序 强调秩序价值，但不一定建立在正当性价值之上 法治 依据法律的治理，明确了法律在社会生活中的最高权威性 核心是权利保障与权力制约 蕴涵了法律调整社会生活的正当性，与专制相对立，又与民主相联系，
③通过宪法确立分权与权力制约的国家权力关系； ④赋予广泛的公民权利； ⑤确立普遍的司法原则，司法独立等。 【真题】下列有关法律作用、法律观念等问题的表述哪些是正确的？（05-1-53） A．“法典是人民自由的圣经”，这说明法律是自由的保障
B．“恶法亦法”观点强调法律的权威来自于法律自身，与法律之外的因素无关 C．“徒法不足以自行”，因此法律不是万能的
D．“有治人，无治法”，反映了中国古代“以法治国”的法治观
第九节 法的效力
法的效力，即法的约束力，包括规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。 1、对人效力 属人主义（本国公民）； 属地主义（本国管辖区域内）； 保护主义（维护本国利益）； 属地为主，与属人、保护相结合（我国采）。 2、对事效力 法所调整的社会关系 3、空间效力 中央机关制定的法在全国范围内生效 地方机关制定的地方性法规、地方政府规章、自治条例和单行条例、经济特区法规在本地方生效 4、时间效力 法的生效时间：①自公布之日起生效；②由该法规定具体生效时间；③公布后符合一定条件时生效。 法的失效时间；①明示失效；②默示失效：新法优于旧法。 法的溯及力：一般以不溯及既往为原则，有利原则为例外。
【真题】下列有关法对人的效力的表述哪些是正确的？（05-1-55）
A.各国法律对作为人权主体的人和作为公民权主体的人在效力规定上是相同的 B.法律在对人的效力上采取“保护主义”原则 ， 主要是为了保障外国人和无国籍人的人权
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C.中国法律中有关于“保护主义”原则的规定 D.法律对在不同空间活动的人所规定的效力有一定差异
【真题】法律终止生效是法律时间效力的一个重要问题。在以默示废止方式终止法律生效时，一般应当选择下列哪一原则？（04-1-6）
A.特别法优于一般法 B.国际法优于国内法
C.后法优于前法 D.法律优于行政法规
【真题】从1999年11月1日起，对个人在中国境内储蓄机构取得的人民币、外币储蓄存款利息，按20％税率征收个人所得税。某居民2003年4月1日在我国境内某储蓄机构取得1998年4月1日存入的5年期储蓄存款利息5000元，若该居民被征收了1000元的个人所得税，则这种处理违背了下列哪一项法的效力原则？（08延-1-7）
A.法律优位原则 B.新法优于旧法原则 C.法不溯及既往原则 D.特别法优于普通法原则
第十节 法律关系
法律关系是在法律调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。 （一）性质和特征
1、根据法律规范建立，具有合法性 2、主要体现国家意志，有时也体现特定法律主体的意志 3、不同于法律规范调整或保护的社会关系本身 4、法律关系是法律规范的实现状态，是法律规范的内容在现实生活中得到具体贯彻的成果。
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【真题】“在法学家们以及各个法典看来，各个个人之间的关系，例如缔结契约这类事情，一般是纯粹偶然的现象，这些关系被他们看作是可以随意建立或不建立的关系，它们的内容完全取决于缔约双方的个人意愿。每当工业和商业的发展创造出新的交往形式，例如保险公司等的时候，法便不得不承认它们是获得财产的新方式。”据此，下列表述正确的是：（09-1-91）
A．契约关系是人们有意识、有目的地建立的社会关系
B．各个时期的法都不得不规定保险公司等新的交往形式和它们获得财产的新方式 C．法律关系作为一种特殊的社会关系，既有以人的意志为转移的思想关系的属性，又有物质关系制约的属性
D．法律关系体现的是当事人的意志，而不可能是国家的意志 （二）种类
甲 调整性法律关系 标志性特点 标志性特点 乙 基于合法行为而产生 因违法行为而产生 保护性法律关系 不需要适用法律制裁 恢复被破坏的秩序 平等主体之间， 不能独立存在 居于从属地位 存在两方以上的法律关系主体 横向（平权）法律关系 第二性法律关系 （从法律关系） 双向（双边）法律关系 多向（多边）法律关系 纵向（隶属）法律关系 主体地位不平等， 第一性法律关系 （主法律关系） 能独立存在、 居于支配地位 另一方只履行义务
权利义务具有强制性 权利义务有任意性 单向（单务）法律关系 一方主体仅享权利，【注意】单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素。一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。
【独角兽网校特别提醒】调整性法律关系相对于保护性法律关系是第一性法律关系；实体性法律关系相对于程序性法律关系是第一性法律关系。
【真题】孙某的狗曾咬伤过邻居钱某的小孙子，钱某为此一直耿耿于怀。一天，钱某趁孙某不备，将孙某的狗毒死。孙某掌握了钱某投毒的证据之后，起诉到法院，法院判决钱某赔偿孙某600元钱。对此，下列哪一选项是正确的？ （08-1-7）
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A．孙某因对其狗享有所有权而形成的法律关系属于保护性法律关系 B．由于孙某起诉而形成的诉讼法律关系属于第二性的法律关系 C．因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系属于纵向的法律关系 D．因钱某毒死孙某的狗而形成的损害赔偿关系中，孙某不得放弃自己的权利
（三）法律关系的产生、变更和消灭 条件：法律规范 条件：法律事实 结果：法律关系 法律依据 法律事件：社会事件（革命、战争）和自然事件（生老病死、自然灾害） 法律行为：在人的意志支配下的身体活动 法律关系的产生、变更和消灭 【注意】多个法律事实引起一个法律关系的产生、变更和消灭。在法学上，我们常把两个以上的法律事实所构成的一个相关的整体，称为“事实构成”。
【真题】甲与乙因琐事发生口角，甲冲动之下将乙打死。公安机关将甲逮捕，准备移送检察机关提起公诉。这时，甲因病而亡。公安机关遂做出撤销案件的决定。公安机关是基于下列哪一种原因撤销案件的？（08延-1-6）
A.法律行为 B.违法行为
C.事实构成 D.自然事件
第十一节 法律责任
法律责任，是指行为人由于违法行为、违约行为或者由于法律规定而应承受的某种不利的法律后果。
1、 引起法律责任的原因 违法行为 30
（承担法律责任的最终依据是法律）
【真题】下列哪些情况会导致法律责任？（03-1-32）
A.保安员曲某收5元自行车停车费，并不给收据 B.姜某向报社写信揭露某记录片造假，报社没有刊登
C.冯某经公共汽车售票员提醒后仍不给抱小孩的乘客让座，小孩被拥挤受伤 D.塑胶五金厂要求工人一天至少工作15小时，加班费为每小时1.5 元
2、法律责任的竞合 由某种法律事实所导致的多种法律责任之间相互冲突 多个法律责任相互冲突，既不能吸收，也无法共存 既可能发生在同一法律部门内部，也可发生在不同的法律部门之间 不同法律部门间法律责任的竞合，一般来说，应按重者处之 民法上违约责任和侵权责任竞合，各国规定不同，我国采赋予受害人选择权
【真题】张某过马路闯红灯，司机李某开车躲闪不及将张某撞伤，法院查明李某没有违章，依据《道路交通安全法》的规定判李某承担10%的赔偿责任。关于本案，下列哪一选项是错误的？（08-1-5）
A.《道路交通安全法》属于正式的法的渊源 B.违法行为并非是承担法律责任的唯一根源
C.如果李某自愿支付超过10%的赔偿金，法院以民事调解书加以确认，则李某不能反悔 D.李某所承担的是一种竞合的责任
3、法律责任的免除（免责）
31 违约行为 基于法律的规定
（1）免责条件 时效免责：责任经过一定期限而免除 不诉免责：如果受害人或有关当事人不向法院起诉追求行为人的责任，则责任实际免除 协议免责：受害人和加害人在法律允许的范围内协商同意免除责任 自首、立功免责：对主动认罪和有立功表现的人 因履行不能而免责：对财产责任，责任人确实没有能力承担责任 （2）不属于免责的情形 正当防卫 紧急避险 不可抗力 无责任能力
4、法律制裁
（1）概念 法律制裁是由特定国家机关对违法者依其法律责任而实施的强制性惩罚措施 （2）种类 刑事制裁（法院、检察院） 民事制裁（法院） 行政制裁（行政机关） 违宪制裁（全国人大及其常委会）
【真题】下列有关法律后果、法律责任、法律制裁和法律条文等问题的表述，哪些可以成立？（05-1-52）
A．任何法律责任的设定都必定是正义的实现 B．法律后果不一定是法律制裁 C．承担法律责任即意味着接受法律制裁 D．不是每个法律条文都有法律责任的规定
32
第二章 法的运行
第一节 立法
立法泛指一定的国家机关依照法定职权和程序，制定、修改、废止法律和其他规范性法律文件及认可法律的活动，是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。狭义上的立法仅指国家的最高权力机关及其常设机关依法制定、修改和废止宪法和法律的活动。 类别 国家立法权 地方立法权 行政立法权 授权立法权 （委任立法权） ★国务院行使的立法权既可能是行政立法权，也可能是授权立法权。
★我国的立法体制是一元性的立法体制（只有一个立法体系），但又是多层次的。
主体 全国人大及其常委会 有权的地方人大及其常委会 国家行政机关 立法机关授权的特定机关 中央和地方行政立法权 在一定期限和范围内调整特定社会关系 源于宪法，低于国家立法权， 附属立法权 调整对象 基本的、全局性的社会关系 地方性的社会关系 在立法体系中的地位 居基础和主导地位 第二节 法的实施
法的实施 1、法的执行 ① 狭义的执法指行政；执法的主体是国家行政机关及其公职人员 ② 以国家的名义对社会进行全面管理 ③ 具有主动性和单方面性，程序性要求没有司法严格和细致 2、法的适用 ① 又称“司法”，司法主体是法院、检察院及其工作人员 ② 涉及法律问题争议的解决，对有关案件进行处理；具有被动性，一般不能主动实施 ③ 严格的程序性和合法性 ④ 司法权是一种判断权 33
3、法的遵守 ① 守法的主体：一切主体（所有自然人和组织） ② 守法的范围，是一切法律渊源 ③ 不仅包括消极被动的守法（不违法），还包括根据授权性法律规范积极主动地去行使自己的权利、实施法律 【真题】关于司法的表述，下列哪些选项可以成立？（07-1-54）
A．司法的依据主要是正式的法律渊源，而当代中国司法原则“以法律为准绳”中的“法律”则需要作广义的理解
B．司法是司法机关以国家名义对社会进行全面管理的活动 C．司法权不是一种决策权、执行权，而是一种判断权 D．当代中国司法追求法律效果与社会效果的统一
★法律监督体系
★在我国，所有国家机关、政党、社会团体、社会组织、大众传媒和公民既是监督的主体，也是监督的客体 法律监督体系 （1）国家法（2）社会法国家权力机关、行政机关和司法机关的监督，是我国法律监中国共产党的监督、社会组织的监督、公民的监督、法律职律监督体系 督体系的核心 律监督体系 业群体的监督和新闻舆论的监督等 第三节 法适用的一般原理
（一）法适用的目标
1、最直接的目标是获得一个合理的法律决定 可预测性（形式法治的要求） 正当性（实质法治的要求） 2、可预测性和正当性二者存在紧张关系 实现了可预测性的法律决定，可能与特定国家的法秩序所承认的实质价值或道德相背离 具有正当性的法律决定却可能违背可预测性 3、从整体法治来看，必然要求裁判者在二者之间寻找最佳的协调 4、对特定时间段内的特定国家的法律人来说，可预测性具有初始的优先性 34
（二）法适用的步骤 1、整体来说 2、具体而言 法的适用过程在形式上是逻辑三段论推理过程，即大前提、小前提和结论 首先查明和确认案件事实，作为小前提 其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提 最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定 【注意】三个步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换（目光在规范与事实之间来回穿梭）。
【独角兽网校特别提醒】法律解释都受到解释学循环规律和前理解的影响和制约。
（三）法律证成
所谓“证成”，便是给一个决定提供充足理由的活动或过程。 法律1、内部征成 结论是可靠的，推理规则是可靠的 外部证成必然涉及内部证成； 推理前提是合理的、正当的 二者均主要运用演绎推理 证成 2、外部证成 【真题】关于适用法律过程中的内部证成，下列选项正确的是：（2013-1-86）
A.内部证成是给一个法律决定提供充足理由的活动
B.内部证成是按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出法律决定的过程 C.内部证成是对法律决定所依赖的前提的证成 D.内部证成和外部证成相互关联
【真题】关于法律论证中外部证成的说法，下列哪些选项是错误的？（10-1-54） A．外部证成是对内部证成中所使用的前提本身之合理性的证成 B．外部证成是法官在审判中根据法条直接推导出判决结论的过程 C．外部证成与案件事实的法律认定无关 D．外部证成本身也是一个推理过程
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第四节 法律推理
推理类型 特点 演绎推理 从一般到个别 归纳推理 从个别到一般 （1）被考察对象的数量尽可能多； （2）被考察对象的范围尽可能广； （3）被考察对象之间的差异尽可能大。 类比推理 从个别到个别 设证推理 逆推 根据两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性。 尽可能将待解释现象的理论上所有可能的原因寻找出来，从中优先选择一种 【真题】某法院法官在审理案件中推理如下：《刑法》规定，故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；张某殴打他人造成轻伤，所以对其判处二年有期徒刑。这位法官所用的是下列哪一种推理？（08延-1-2）
A.类比法律推理 B.归纳法律推理 C.演绎法律推理 D.设证法律推理
尽可能使结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系 可接受性依赖于正相似与负相似的数量。 推理规则 经典方法是三段论 效果 如果前提为真，结论必定为真。 如果前提为真，结论比较可能为真（或然性） 第五节 法律解释
（一）法律解释的种类
类型 解释主体 类型 36
1、正式解释 （法定、有权解释） 2、非正式解释
（二）法律解释的方法（约定俗成的，非法定）
种 类 文义解释 （语法、文法、文理解释） 立法者的目的解释（主观目的解释） 历史解释 比较解释 体系解释（逻辑、系统解释） 客观目的解释 依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释 利用外国的立法例和判例学说 联系到系争法条与其他法条的相互关系（追求无矛盾） 探究法律自身的目的，即内在于法律的目的 标 志 将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理 以一定的立法资料为根据，探究立法者当时立法的意图 有权主体以外的行政执法人员或者处理具体案件的法官、检察官；普通法院、检察院；普通公民等等 （学理、无权、任意解释） 所有主体 特定的国家机关 立法解释、司法解释和行政解释 ★各种解释方法分别指出了在法律解释中需要考虑的不同因素，这些因素的重要性的不同认定会导致解释结论的不同，最终导致法律适用的不确定性，故而需确立解释方法的位阶关系：文义解释→体系解释→立法者目的解释→历史解释→比较解释→客观目的解释。 ★法律解释方法的顺序并非绝对的，而是初步的，即这种优先性关系是可以被推翻的。但一般来说，文义解释优先。
【真题】杨某与刘某存有积怨，后刘某服毒自杀。杨某因患风湿病全身疼痛，怀疑是刘某阴魂纠缠，遂先后3次到刘某墓地掘坟撬棺，挑出刘某头骨，并将头骨和棺材板移埋于自家责任田。事发后，检察院对杨某提起公诉。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第302条的规定，认定杨某的行为构成侮辱尸体罪。杨某不服，认为坟内刘某已成白骨并非尸体，随后上诉。杨某对“尸体”的解释，属于下列哪些解释？（12-1-55）
A．任意解释 B．比较解释 C．文义解释
37
D．法定解释
【真题】在一起案件中，主审法官认为，生产假化肥案件中的“假化肥”不属于《刑法》第一百四十条规定的“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”中的“产品”范畴，因为《刑法》第一百四十七条对“生产假农药、假兽药、假化肥”有专门规定。关于该案，法官采用的法律解释方法属于下列哪一种？（08-1-6）
A.比较解释 B.历史解释
C.体系解释 D.目的解释
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第三章 法的演进
第一节 法的起源
★法的产生
1、根源 1、经济根源：私有制和商品经济的产生； 2、阶级根源：阶级的产生； 3、社会根源：社会的发展。 2、 1、特殊公共权力系统即国家的产生； 38
主要 标志 2、权利和义务观念的形成：出现了权利和义务的分离，产生了私有观念。 3、法律诉讼和司法的出现：公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇
【真题】按照摩尔根和恩格斯的研究，下列有关法的产生的表述哪一项是不正确的？（2003-1-1）
A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的”、“你的”之类的观念 B.最早出现的法是以文字记录的习惯法
C.法的产生经历了从个别调整到规范性调整的过程 D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济
第二节 法的发展
一、法的继承和法律移植 特征 表现 例证 法的继承 不同历史类型的法律制度之间的延一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受 如法国资产阶级以奴隶制时代的罗法的移植 一个国家对同时代其他国家法律制度引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分 同等发展水平相互学习；落后学先进；运动或法律全球化 注意事项 注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性；要有适当的超前性；适合本国国情和需要
【真题】“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。”据此，下列哪些说法是正确的？（2009-1-52）
A．1804年《法国民法典》是对罗马法制度、原则的继承
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续和继受（存在时间上的先后关系） （包括国际法律和惯例）的吸收和借鉴 马法为基础制定的《法国民法典》 区域性法律统一运动；世界性法律统一
B．国内法不可以继承国际法
C．法的移植不反映时间关系，仅体现空间关系 D．法的移植的范围除了制定法，还包括习惯法 二、法的现代化的类型 动力来源 特点 三、当代中国法治现代化的历史进程与特点
正式启动于清末变法改革：以收回领事裁判权为契机，清政府派沈家本、伍廷芳主持修律 属于外源型法的现代化 由被动接受到主动选择； 启动形式是立法主导型。法制建设具有浓厚的“工具”性和“功利”性 法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈
【真题】关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？（2007-1-56） A．中国法律的现代化的启动形式是立法主导型
B．进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分
C．在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义
D．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴
内发型法的现代化 由特定社会自身力量产生的法的内部创新 渐进变革 外源型法的现代化 在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的革新 自发、自下而上、缓慢、被动性；依附性（服务于政治、经济变革）；反复性 40
第三节 法的传统
（一）中国古代法的传统 总论 具体表现 以道德理想主义为基础，基本特征便是强调宗法等级名分。 1、秩序的规范基础：礼法结合、以礼为主； 2、秩序价值基础：等级有序、家族本位； 3、规范的适用：恭行天理、执法原情； 4、法律体系的内部结构：民刑不分、重刑轻民； 5、秩序的形成方式：无讼是求。 （二）法律意识 法律意识是指人们对于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称。 特点 类型 相对比较稳定，具有一定的连续性 相对独立于法律制度：可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展 法律心理 法律思想体系
【真题】下列哪些选项属于法律意识的范畴？(2011-1-52) A.法国大革命后制定的《法国民法典》 B.西周提出的“以德配天，明德慎罚” C.中国传统的“和为贵”、“少讼”、“厌讼” D.社会主义法治理念
【真题】中国传统戏剧多有剧目涉及中国古代法律观念和法律制度。对此，下列哪些说法是成立的？（2010-1- 57）
A.越剧《梁山伯与祝英台》中，祝父强许祝英台婚配马文才的情节，反映了东晋仍然沿袭西周确立的父母之命婚姻缔结原则
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表面直观的感性认识和情绪，是法律意识的初级形式和阶段 法律意识的高级阶段，以理性化、知识化、体系化为特征
B.粤剧《斩娥》中，窦娥被无赖诬陷又被官府错判斩刑的案件，反映了元代对诬告等行为严加处罚的具体法律规范
C.昆曲《十五贯》中，况钟对娄阿鼠偷盗十五贯杀死店主尤葫芦案调查取证的故事，反映了清初明律令、重调查、唯证据的审案观念
D.京剧《徐九经升官记》中，徐九经当官不为民作主，不如回家卖红薯的唱词，反映了清末为官清明、为民父母的法律思想和观念
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