假释考验期内犯新罪的刑罚适用若干问题

《犯罪研究》２０１７年第５期　检察官论坛　假释考验期内犯新罪的刑罚适用　若干问题　谭尘　假释考验期内犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第八十六条、第七十一条的规定，　应当撤销假释，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚数罪并罚。立法看似简单明了，　但在实践中涉及刑罚适用时该撤销哪些内容、何为未执行的主刑刑期、附加刑如何并罚等　争议问题仍未统一认识。本文从几个实践案例着手，结合假释的性质、新罪的危害性、对　刑罚执行的影响等试对此做出分析。　一、撤销假释后主刑如何并罚的问题　（一）假释考验期的哪部分属于前罪没有执行的刑罚？　１．假释期间犯新罪实践判例的争议。案例一：被告人王某某，２００９年５月因犯故意　伤害罪被判处有期徒刑九年，服刑期间于２０１１年ｌ０月被裁定减去有期徒刑一年，于２０１４　年５月被裁定假释，假释考验期限自２０１４年５月２日起至２０１６年５月１日止。２０１５年１　月，被告人王某某又犯盗窃罪被甲地公安机关抓获，２０１５年５月甲地法院作出判决如下：　一、撤销对被告人王某某予以假释的裁定；二、被告人王某某犯盗窃罪判处有期徒刑九个　月，与前罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。　该判决在将新罪与前罪没有执行的刑罚并罚时涉及的第一个争议问题就是：假释考验　期的哪个部分属于前罪未执行的刑罚？　支持本判决的观点认为，已经经过的假释期间属已经执行的刑罚，应从刑期中扣除∞。　主要理由是，假释是刑罚变更执行的方式，罪犯等于在社会上服刑。在假释期间，罪犯的　权利也得到了各方面的限制，所经过的考验期视为执行的刑期对罪犯有利。但更多的观点　认为，假释考验期并未实际执行，经过的期限不能够折抵刑期，属于应当并罚的内容　。　２．全部假释考验期均为前罪没有执行的刑罚，应当并罚。理由如下：　（１）从假释的　性质来看。假释是刑罚执行过程中对积极改造罪犯的一种奖励性措施。假释状态下，罪犯　的人身自由没有被剥夺，享有并能行使广泛的实体权利，与自由刑不可同日而语，实际并　未执行刑罚，故不能折抵刑期。（２）从假释考验期内的义务与缓刑考验期的比较来看。根　据刑法第八十四条的规定，被宣告假释的罪犯，应当遵守法律法规、报告自己活动情况、　离开居住的市、县应当报经监督机关批准等规定，与缓刑犯的义务一模一样。缓刑期间再　犯罪的，其考验期限不能够折抵刑期，假释考验期理同缓刑考验期。（３）从其他国家、地　・谭尘，上海市人民检察院。　①李贵方：《自由刑比较研究》．吉林人民出版社１９９２版，第３２９页。　②陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆２００１年版，第８６８页。　・１０３・　检察官论坛　《犯罪研究》２０１７年第５期　区的实践来看　如《日本刑法典》第２９条规定，撤销假释的决定时，假释出狱中的日数，　不计入刑期以内。我国台湾地区刑法也规定，假释撤销后，其出狱日数不算入刑期　。（４）　从假释期间再犯罪的危害性来看。假释是国家与罪犯之间的一种契约或合同，是附条件地　提前予以释放的制度。只有在罪犯遵守假释条件的情况下，才不予执行原判刑期。倘若允　许已经经过的假释考验期折抵刑期会造成罪犯不珍惜假释考验的机会，也会影响法律的尊　严。　３．犯新罪后撤销假释的再思考。我国现行刑法规定，对于假释期间犯新罪的，一律　撤销假释，对未执行的刑期全部并罚。有学者认为，过失犯罪一般不亦撤销假释，因过失　行为人主观无恶意或者主观恶性非常小，且国外法律中有过失犯罪不撤销假释的立法例　。　也有观点认为，即使是防卫过当类的过失犯罪，也应认定其对社会具有现实的危险，应当　撤销假释固。笔者赞同后一种观点，在撤销与否的问题上没有必要对过失犯罪“特殊对待”。　因为根据刑法第八十六条第三款的规定，对有违反法律、行政法规或者国务院公安部门有　关假释的监督管理规定行为，尚未构成新的犯罪，都应当撤销假释。而通常看来该行为的　社会危害性比构成犯罪总是要小的，若对假释期间过失犯罪的不撤销假释，与法无据。况　且，对于因过失犯罪而撤销假释的罪犯，在对其数罪并罚后，仍然可以综合其改造表现、　社会危险性等情况依据刑法第八十二条的规定对其适用假释。所以，假释期间犯过失犯罪　与故意犯罪的危害性区别，可以通过判决轻重、刑罚变更执行等方面来体现，而不需要在　是否撤销假释时就作出评价判。　（二）减刑裁定减去的期限是否属于前罪没有执行的刑罚？　１．相关司法解释的规定。在案例一的判决中涉及的第二个问题就是：被告人王某某在　前罪服刑期间曾被裁定减去有期徒刑一年，该一年有期徒刑是否属于前罪尚未执行的部　分？　有观点认为，前罪的刑罚已由法院依据法律规定的条件和程序裁定予以变更，合法有效，　必须承认。因此，减去的有期徒刑不应当视为未执行的刑罚，不宜将之与新罪刑罚并罚　。　这种观点有一定道理，也有利于维持减刑裁定的严肃性。毕竟罪犯在服刑期间基于良好的　改造表现获得司法奖励从而减刑，是对原判刑罚的变更，且己成既定事实。假释后再犯罪　的行为对其狱内改造表现取得的奖励产生溯及力和不利影响，似乎有违公平原则。　但对此问题，最高人民法院于２０１２年专门下发了《罪犯因漏罪、新罪数罪并罚时原减　刑裁定如何处理的意见》（法（２０１２）４４号）予以厘清，其中规定：“罪犯被裁定减刑后，　因被发现漏罪或者又犯新罪而依法进行数罪并罚时，经减刑裁定减去的刑期不计入已经执　行的刑期”。也即，罪犯只要是又犯新罪或者被发现还有漏罪尚未处理，需要数罪并罚时，　先前裁定减去的刑期一律“一笔勾销”，不计入己经执行的期限。这里需要指出的是，罪　犯被裁定减刑后，不论是在狱内继续服刑期间再犯新罪，还是在假释、保外就医期间再犯　新罪，都受到上述司法解释的规制。　①柳忠卫：　《假释撤销实务问题研究》，载《人民检察》２００６年第３期（上）。　②刘光辉：我国假释的理论与实践，　《刑事法专论（下）》，中国方正出版社１９８９年版。　③刘金鹏、王昭雯：　《假释撤销制度若干问题研究》，载《人民检察》２００１年第５期。　④李其全、余大伟：　《因漏罪、新罪数罪并罚时原裁定减去的刑期是否应计入刑期》，载《人民法院报》２０１６年８月３　日第６版。　・１０４・　《犯罪研究》２０１７年第５期　检察官论坛　根据该司法解释性文件，案例一中前罪没有执行的刑罚不仅包括整个假释考验期二年，　还包括经减刑裁定减去的有期徒刑一年，共计三年。该司法解释规定十分明确，适用中理　应再没有争议，但是由于该解释仅仅涉及减刑裁定如何处理这－ｄ，问题，属于比较冷门的　司法解释，在实践中常常被司法人员忽视，因此在实践判例中未将减刑减去的刑期认定为　前罪没有执行的刑罚的判决错误并不少见。　２．关于该司法解释的修正。前述司法解释在第二条中还对发现漏罪情形下如何处理　进行了规定：　“在此后对因漏罪数罪并罚的罪犯依法减刑，决定减刑的频次、幅度时，应　当对其原经减刑裁定减去的刑期酌予考虑。”也就是说，罪犯因为发现漏罪而数罪并罚时，　虽然已经被裁定减刑的刑期不计入已经执行的刑期，但是在实践中可以在数罪并罚后，通　过再次减刑予以“返还”。尽管该司法解释考虑到了漏罪与新罪的区别，进行了一定程度　上的“弥补”，但仍有两处硬伤：一是对于漏罪的发现，未区分是罪犯主动交代还是被他　人检举揭发，这两种情形下发现漏罪可谓差异甚大，如果处断一致显失公平。二是对于犯　新罪的，未考虑新罪故意犯罪或过失犯罪而一律不予“弥补”。事实上，减刑后再犯过失　犯罪的，其主观恶性不仅远小于故意犯罪，也要小于刻意隐瞒漏罪。但依据该解释规定，　一名罪犯假释期间犯了交通肇事罪，不仅要撤销假释，还要对其之前减去的刑期全部一笔　勾销，有违法律公正。主流观点均认为，对新罪的主观性质和客观危害不加区分而以同一　标准否定减刑裁定的效力，不利于体现罪责刑相适应原则　。　司法机关显然已经关注到了上述问题，在２０１７年１月１日起实施的司法解释《最高人　民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》中第三十三条、第三十四条对前述　遗憾进行了修正：　“罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因故意犯罪而数罪并罚时，经减刑　裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期。原判死刑缓期执行减为无期徒刑、有期徒刑，或　者无期徒刑减为有期徒刑的裁定继续有效。罪犯被裁定减刑后，刑罚执行期间因发现漏罪　而数罪并罚的，原减刑裁定自动失效。如漏罪系罪犯主动交代的，对其原减去的刑期，由　执行机关报请有管辖权的人民法院重新作出减刑裁定，予以确认；如漏罪系有关机关发现　或者他人检举揭发的，由执行机关报请有管辖权的人民法院，在原减刑裁定减去的刑期总　和之内，酌情重新裁定。”　依据该解释，如果罪犯减刑后过失犯罪，那么减刑裁定仍然有效；若系主动交代漏罪，　经重新裁定后予以确认；而如果漏罪系他人检举揭发的，则在原减刑裁定幅度内酌情重新　考虑；如果系故意犯罪，那么减刑裁定减去的刑期不计入已经执行的刑期，且没有回旋的　余地（死缓、无期徒刑的变更除外）。该司法解释的出台解决了不区分漏罪发现原因和不　区分新罪性质而一概否定减刑裁定效力的问题，根据不同情形规定了四种轻重不同的处理　方式，使得法律适用更加公平公正，并且将这一问题从原本冷僻的角落中提升到“减刑、　假释法律应用”这个重要的司法解释中来，势必引起司法人员的高度关注，十分值得肯定。　（三）“后罪所判处的刑罚”如何界定？　案例二：被告人李某某，２０１２年５月因犯抢劫罪被判处有期徒刑四年，于２０１５年３　月被裁定假释，假释考验期限自２０１５年３月２日起至２０１６年３月１日止。２０１５年１０月，　被告人李某某犯盗窃罪、开设赌场罪被公安机关抓获，法院作出判决如下：一、撤销对被　告人李某某予以假释的裁定；二、被告人李某某犯盗窃罪判处有期徒刑一年，开设赌场罪　①朱荩、王丽枫：　《裁定减刑以后漏罪或者新罪的并罚问题》，载《人民司法》２０１５年第１期（上）。　・１０５・　检察官论坛　《犯罪研究》２０１７年第５期　判处有期徒刑九个月，两罪并罚决定执行有期徒刑一年六个月，再与前罪剩余刑期并罚，　决定执行有期徒刑二年三个月。　案例二的特殊之处在于，被告人假释后又犯了不止一个新罪，那么问题来了：前罪剩　余刑期是应当与后罪所判处的数个宣告刑并罚，还是与新罪的执行刑并罚？对此，也有两　种观点，一种观点赞同案例二所示的并罚方式，首先对两个新罪按照刑法第六十九条的规　定数罪并罚后，再将并罚后的结果与未执行完毕的刑期进行并罚。另一种观点则主张一次　数罪并罚的计算方式，即对两个新罪分别量刑后，直接与前罪未执行完毕的刑期进行并罚。　笔者赞同第二种观点，认为应当将数个新罪的宣告刑与前罪尚未执行的刑罚进行一次　并罚。理由是：从文义解释的角度看，刑法条文表述中只规定要进行一次数罪并罚，而第　一种计算方式显然需要进行两次数罪并罚，与法律规定相违背。其次，刑法第六十九条所　说的并罚，就是指宣告刑的并罚。再者，假释期间犯数罪，说明其主观恶性较大，所犯罪　行的社会危害性也相对严重，因而需要对其科以较重的刑罚，突出加重的成份，以显示国家　对其予以法律谴责的严重程度，但依照第一种并罚方式则会两次适用“限制加重”原则，　导致对被告人量刑幅度的降低，罪责刑不相适应。　二、剥夺政治权利如何并罚的问题　案例三：被告人张某某，２００７年５月因犯盗窃罪被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利　一年，于２０１４年３月被裁定假释，假释考验期限自２０１４年３月２日起至２０１６年３月１　日止。２０１５年ｌ０月被告人张某某犯信用卡诈骗罪，后法院作出判决如下：一、撤销对被　告人张某某予以假释的裁定；二、被告人张某某犯信用卡诈骗罪判处有期徒刑一年，与前　罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑二年九个月，剥夺政治权利一年。　这里的问题在于：假释考验期内犯新罪，前罪已执行的剥夺政治权利是否需要撤销？　笔者的观点是，已经执行的附加剥夺政治权利期限仍然有效，不属于撤销假释的内　容，客观上也无法撤销。理由有三点：首先，假释期间再犯新罪撤销假释，是对假释裁定　的撤销，撤销的是原假释裁定文书的法律效力，即撤销的是假释这一司法奖励，无关附加　刑的执行。其次，假释期间剥夺政治权利的执行与主刑完全不同。假释考验期是对主刑的　考验，假释期间主刑实际未执行，可以撤销。根据《中华人民共和国刑法》第五十八条第　款规定：附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之曰起计算。　一也就是说，一旦进入假释期间，附加剥夺政治权利即已开始执行，不存在考验的问题。政　治权利一旦被剥夺，各项实体性权利对被假释人均已产生影响，既成客观事实，无法恢复　或弥补，不存在撤销的现实可能。再者，根据《最高人民法院关于在执行附加刑剥夺政治　权利期间犯新罪应如何处理的批复》（法释［２００９］１０）：“二、前罪尚未执行完毕的附加刑　剥夺政治权利的刑期从新罪的主刑有期徒刑执行之日起停止计算，并依照刑法第五十八条　规定从新罪的主刑有期徒刑执行完毕之日或者假释之日起继续计算。”该司法解释虽未涉及　假释考验期内犯罪的撤销问题，但从该规定可知：附加刑剥夺政治权利的执行只有在新罪　有期徒刑执行之日起才停止计算，其他情况下仍视为在执行，甚至于因新罪被侦查、羁押、　起诉都不影响原剥夺政治权利的执行。　综上，已经执行的附加剥夺政治权利期限仍然有效，并依据上述司法解释进行数罪　并罚。　・１０６・　《犯罪研究》２０１７年第５期　检察官论坛　三、罚金刑如何并罚的问题　案例四：被告人丁某某，２００８年６月因犯盗窃罪被判处有期徒刑八年，并处罚金人民　币二万元，２０１４年５月被法院裁定假释。２０１５年１月因犯盗窃罪被法院判决如下：一、撤　销假释的裁定；二、被告人王某某犯盗窃罪判处有期徒刑九个月，并处罚金二千元，与前　罪剩余刑期并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二万二千元，已缴纳的罚金予　以抵扣。后丁某某向检察机关申诉，提出其在前罪服刑期间，已将罚金二万元履行完毕，　法院判决有误并依据错误判决委托执行机关对其执行财产刑，影响其在狱内的改造。经调　查，被告人丁某某确实已履行了前罪的财产刑。　关于罚金刑应如何并罚，观点不一。有观点认为，对罚金刑无需并罚，因为罚金刑并　没有明确的执行期限，对于罪犯前罪未全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行　人有可以执行的财产的，都可以随时追缴∞。倘若要数罪并罚的话，则要求法院查明前罪　财产刑的执行隋况，在当下大量系流动人口犯罪，前后两罪审判机关不一样而财产刑执行　情况又未联网的情况下，实际操作过程中会带来巨大的困难。　另一种观点认为，假释后再犯新罪，前后未执行的刑罚理应并罚，由于罚金刑的并罚　是简单相加，所以“先减后并”和“先并后减”没有实际差别，如案例中所示的法院对罚　金刑直接并罚并注明已缴纳的部分予以抵扣的方式可以采用，且实际对被告人并无不利影　响，又可以大大减轻法官的压力，不失为实践操作的一种捷径。　笔者认为，前述两种观点均不正确，理由有三点：首先，假释期间犯新罪，数罪并罚　适用“先减后并”原则，不能因为实质没有差别而采用“先并后减”的井罚方式。其次，　“已缴纳部分予以抵扣”这种判决方式不严肃。具体由哪个机关依据什么来抵扣呢？在法　院之外，没有其他机关或个人有权利可以抵扣。在实践中，法院作出判决后，将判决内容　交付执行，一般会委托刑罚执行机关代为执行财产刑，而刑罚执行机关的执行依据只能是　判决书和执行通知书，若判决时都不查清财产刑的执行情况，刑罚执行机关更加无法查明　先前执行的情况。再者，财产刑执行内容不清将对罪犯的刑罚变更执行和监狱改造产生重　大影响。司法解释明确规定减刑、假释需要考量罪犯履行财产刑的情况圆，已履行二万元　和判决书认定未履行，对罪犯能否获得减刑、假释影响重大。不仅如此，司法实践中罪犯　积极履行财产刑才能被评为较高的等级，方能获得较高的劳动计分和较好的待遇，判决书　对罚金刑的并罚方式和认定内容还将严重影响罪犯的处遇、等级。　综上，对假释期间再犯新罪的案件，理应查明前罪财产刑执行情况，再将未执行的部　分与新罪的罚金刑进行数罪并罚。　①万永福、谢春艳，《罚金刑执行完毕前再犯罪的罚金不应并罚》，载《人民法院报》２０１６年８月２４日第６版。　②《最高人民法院关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》第二条：对于罪犯符合刑法第七十八条第一款规定“可　以减刑”条件的案件，在办理时应当综合考察罪犯犯罪的性质和具体情节、社会危害程度、原判刑罚及生效裁判中财产性判项　的履行情况、交付执行后的一贯表现等因素。　・ｌＯ７・