论我国农村不动产物权制度的完善空间

论我国农村不动产物权制度的完善空间

王立争　齐恩平

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　　[摘要]我国农村不动产物权制度存在广泛的完善空间。在农村土地承包经营权制度方面,主要是完善“四荒”土地上发生“一地数包”时的效力规则;在农村房屋所有权制度方面,主要是确立房屋买卖的登记对抗主义模式;在农村集体土地所有权制度方面,主要是认可其时效取得的方式。

[关键词]集体土地所有权　土地承包经营权　房屋所有权

[中图分类号]F301.1　[文献标识码]A　[文章编号]1003—7470(2010)—08—0033(04)[作者]王立争　讲师　天津商业大学法学院　天津市　300134

齐恩平　教授　天津商业大学法学院　天津市　300134

　　2007年颁布的《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》),标志着我国农村不动产物权制度全面建立起来。但物权法毕竟是舶来品,其与一国传统紧密结合的固有法属性使照搬国外立法并不必然契合我国的国情,尤其在我国这样一个农业大国,农村、农业、农民问题与西方差异较大,农村不动产物权问题亦然。在物权立法过程中,虽然立法者在西方制度与我国国情之间做了最大的权衡,最终出台的法律在涉农问题的制度设计方面也取得了明显的成就,但个别法律规定仍然存在完善的空间,某些重要的制度仍然付之阙如。本文基于我国当前农村之现状,结合不动产物权制度的一般原理,探讨我国农村不动产物权制度的进一步完善路径。

一、“一地数包”的效力规则之重塑

根据《中华人民共和国农村土地承包法》(以下简称《农村土地承包法》)第3条的规定,农村土地承包有两种方式,一种是家庭承包方式,一种是招标、拍卖、公开协商等其他方式,后者仅适用于“四荒”土地(荒山、荒沟、荒丘、荒滩)。从《农村土地承包法》到《物权法》,以家庭方式承包的土地承包经营权已经逐步走向成熟,但是,以其他方式承包的土地承包经营权中发包方就同一“四荒”土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承

包经营权的,应如何处理,我国法律的规定却亟待完善,此即“一地数包”问题。

《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(法释[2005]6号)第20条对“一地数包”问题规定了如下的处理规则:“发包方就同一土地签订两个以上承包合同,承包方均主张取得土地承包经营权的,按照下列情形,分别处理:(一)已经依法登记的承包方,取得土地承包经营权;(二)均未依法登记的,生效在先合同的承包方取得土地承包经营权;(三)依前两项规定无法确定的,已经根据承包合同合法占有使用承包地的人取得土地承包经营权,但争议发生后一方强行先占承包地的行为和事实,不得作为确定土地承包经营权的依据。”但是,这一规定存在诸多的法理与逻辑矛盾。

第一种处理情形,符合物权法登记在先的法理,此点值得肯定。但是,对于后订立合同之人,知悉发包方已经先行与他人签订了土地承包经营权合同,即其处于恶意的情况下,却仍与发包人签订合同并先行登记,是否依然能够不受质疑地取得土地承包经营权,不无疑问。在民法中,“恶意不受保护”的法理未在这里得到应有体现。

第二种处理情形,合同生效在先,则优先取得

*本文系教育部人文社科重点研究基地重大项目“他物权制度的现代化问题研究”(编号:08JJD820171)的部分研究成果,作者王立争现系北京航空航天大学博士研究生。

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土地承包经营权,实际上是承认了债权具有对抗效力,而这显然与债权具有平等性这一民法的基本原理相悖。此外,与第一种处理规则存在的类似问题是,生效在先的合同如果是后订立的且承包人知道前一发包人与其他人订有土地承包经营权合同,是否依然优先受法律保护,在上述规定中亦未明确。

第三种处理情形,是以“民法上的占有原则”作为法理依据,但这种依据能否成立,亦值得怀疑。通过“占有”外观取得权利的,最主要的发生情形是先占和取得时效。但是,先占规则仅适用于无主动产,作为土地承包经营权客体之土地,既非动产,亦非无主物。并且,我国《物权法》并未规定先占之为物权的取得方式。而取得时效虽可以适用于不动产,但亦未为我国《物权法》所认可。因此,依民法占有原则解决土地这一不动产的“一地数包”问题,显然是没有法理依据的。

笔者认为,可以分以下几种情况重新构建“一地数包”的效力规则。

首先,均已经依法登记的承包方,先登记之承包方取得土地承包经营权。一般来说,不会发生在同一土地之上重复进行土地承包经营权登记的现象。但是,由于登记部门自身的原因或者当事人与登记部门恶意串通而导致重复登记的现象,也非完全不可能,故不能一概否认之。此时,应根据物权的排他效力予以解决,即由先登记之承包方取得土地承包经营权。至于后登记之承包方,则可向发包人主张相应赔偿。同时,基于“恶意不受保护”的民法法理,在此规则下,必须设立例外条款,即如果先登记的承包方与发包人存在恶意串通,损害后登记的承包方的利益的,则不得主张取得土地承包经营权。

其次,依法登记的承包方,优先于未登记的承包方。根据登记生效主义的效力规则,󰀁未登记的承包方本身即未取得土地承包经营权,所以其当然不得主张优先取得土地承包经营权。故依物权优先于债权的基本法理,已经登记的承包方优先于未登记的承包方应无异议。但这里同样应就“恶意不受保护”问题设立例外规定,此与前一规则一致,不再赘述。

再次,均未依法登记的,其优先顺序则较为复杂。理论上,可能会有“合同在先”与“次序等同”两种不同的主张,前者即合同生效在先的,取得土地承包经营权;后者即相互之间没有先后之分。法释[2005]6号第20条采用的是合同在先说。笔者认为,尽管合同在先说不无道理,但比较起来,次序同等说的理由更具说服力:其一,在登记生效主

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义下,仅有土地承包经营权合同而未办登记的,真正的具有物权意义的土地承包经营权尚未成立。既然尚未成立,那么,其便无凭借来主张优先于后位土地承包经营权。否则,将与登记制度本身的精神背道而驰。其二,依登记生效主义,未登记的土地承包经营权,当然地不具有对抗第三人的效力,而第三人之范围,应包括恶意当事人在内,但依合同在先说,合同先生效的未登记之土地承包经营权却可对抗后设定的未登记的土地承包经营权,这无疑将导致后一土地承包经营权人即使是善意的,其地位亦不如恶意当事人。这种结果的出现,显然既不合立法本意,也有悖逻辑。其三,适用合同在先规则会危及交易安全,也有失公平。前一土地承包经营权因未经公示,后一土地承包经营权人往往无从得知所承包土地之上已存之负担,此点在承包方均为本集体经济组织成员以外的单位或个人时尤为明显,而法律也不应强加给后一土地承包经营权人漫无边际地去查知那些没有公示表征的土地承包经营权的义务。然而,依合同在先原则,后一土地承包经营权人因不知情而复设了未登记的土地承包经营权,其利益即可能遭受不测之损害。同时,采行合同在先原则,亦无法防止发包人与某一个土地承包经营权人恶意串通,虚填或变动签约日期,从而使其取得优先地位并以此对抗他人的土地承包经营权的现象。有鉴于此,笔者赞同未登记的土地承包经营权次序同等说。

土地承包经营权次序等同,尚未解决该土地承包经营权究竟应归谁享有的问题。对此,笔者认为,应由发包方依现行法律规定的其他方式承包的发包程序,重新发包。至于相关承包人所受到的损失,则可以依法向发包人求偿。

最后,法释[2005]6号第20条第3项所采用的占有原则,因违背物权法有关占有制度的基本法理,不应成为解决“一地数包”时采用的效力规则,应予废除。

二、农村房屋所有权变动的立法模式之改革农村房屋所有权因与宅基地使用权问题紧密交织,是我国农村不动产物权立法中最为薄弱、也是最为复杂的问题。在《物权法》中,农村房屋所有权、宅基地使用权属于两种不同种类的物权,前者为所有权,后者为用益物权。房屋所有权的设定、变

󰀁以其他方式承包的土地承包经营权,在取得方式上是登记生

效主义还是登记对抗主义,理论界有不同认识,笔者赞同登记生效主义。具体分析,可参见王利明:《物权法研究》(下卷),第68页,中国人民大学出版社,2007年版。

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动与宅基地使用权的设定、变动应遵照各自的规则,适用不同的法律规范。例如,房屋的原始取得通常是通过建造完成的,而宅基地使用权是通过审批获取的。因此,在探讨与两者有关的法律问题时,应当承认房屋的所有权有时与宅基地使用权是可以分开的。明确这一问题,对于认识和解决我国农村房屋所有权制度存在的问题具有重要的意义。

当前在我国广大农村,房屋所有权买卖是比较普遍的一种现象。特别是那些已经在城市购买房屋的农民工,多将自己在农村的房屋出售。但是,由于我国立法对农村房屋所有权的转移采用登记生效主义还是登记对抗主义没有明确规定,实践中多根据不动产物权变动的一般立法模式即登记生效主义来解决这一问题,使很多已经购买他人房屋并居住多年的买受人仅仅因为没有办理登记,而失去了主张房屋所有权的可能性,与我国农村当下的法律意识不吻合,由此引起的各种纠纷层出不穷。笔者认为,农村房屋买卖,应当采用登记对抗主义而非登记生效主义。

依目前理论界通说,房屋交易之所以采用登记生效主义,其必要性来源于交易安全的保护。而物权之所以与交易安全紧密联系,是由物权自身的性质所决定的。物权系对物的绝对权、支配权,具有对世性的性质得到各国立法和学界一致认可,因此,物权人得对任何人主张权利,任何人亦负有不得侵犯物权的义务,故物权涉及第三人利益甚巨,必须公示于众,方不害及第三人利益。因此,在房屋交易中,只有将房屋所有权予以公示,才能更好地保护买受人的利益。

因此,登记生效主义从法学技术层面于变动中

1〕

维护着房屋所有权的排他性、对世性等基本特性,〔否则,房屋所有权得不到他人应有的尊重,更会时常危及第三人的利益。笔者认为,此种观点从表面来看似乎很有论证力,但若仔细分析,则颇有疑问。如果从字面上理解,不动产物权变动的公示方式——登记,事实上为一行为动词,它们在一般意义上仅能表达一种行为过程,而很难表达一种状态的持续,除非双方当事人的交易标的物数量较多,整个行为过程才会有持续的可能,而一个瞬间的行为过程,在实践层面上是不会有什么公示价值的,因为其转瞬即逝。所以,当事人的不动产登记行为,在其行为实施时第三人是无论如何也难以知晓的。虽然在登记行为实施之后,由登记机构将该登记情况予以存留,从而可以达到为外人所知的目的,但登记机关保存的登记簿也只是一种状态的反映,对于登记行为的具体过程,却是无法反映的。可见,登

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记行为本身在实践中是很难被对外公示的,从而也就很难达到公示房屋所有权转移过程的作用。

那么,第三人判断房屋所有权的归属,是通过什么方式实现的呢?依我国学界通说,系通过物权变动的过程来实现的,也就是房屋所有权变动的过程,向第三人公示着这一物权已经从出卖人转移到买受人,第三人通过这一过程知道了物权归属已发生了变化。但是,此种分析也有不合理之处。如上所述,登记只能表达一种行为的过程,这种过程的瞬间性事实上使第三人很难知晓物权的权属已经发生了变化。而交易行为仅在双方当事人之间进行,其在交易当时是纯粹的交易双方的事情,在出现物权变动的结果之前的所有“谈判”,都是一个几乎与外界没有法律上的利害关系的过程,所设定权利的相对性(即债权)是其最典型的特征,一般情况下交易之外的第三人是不会关心这一交易过程的。除非第三人已经和受让人约定将购买交易的标的物,但即使这种情况下第三人也没有必要关心让与人与受让人之间的交易过程,因为其可以通过事后登记簿的记载获知标的物的权属是否发生了转移,这种获知还可以得到公信力的保护,相反,如果其过分关注交易行为的过程,从而知悉其中存有瑕疵,即使其事后主张公信力的保护,却可能因恶意而不被保护。因此,对于交易双方以外的第三人来说,是不会关心物权变动的过程的。

物权人以外的任何第三人,对于他人物权的尊重义务,是通过不作为的方式来履行的。对于第三人来说,不仅不关心物权变动的具体过程,在很多情况下甚至不关心物权变动的结果。这是因为,第三人履行义务的方式是消极的不作为,其只要不为任何行为即尊重了他人的物权,即依法履行了法律对其强加的义务。需要履行的义务看起来是如此的沉重,而履行义务的方式又是如此的简单——不作为,因此,只要这个物不属于自己,不管这个物归谁所有,不管谁在该物上享有什么样态的物权,都必须尊重之。因为,对他人权利的尊重,是一条众所周知的社会准则。

物权变动的行为过程不易公示,第三人亦不会关心物权如何在当事人之间发生变动,有时候连变动的结果都不会关心。不仅如此,所谓双方当事人之间的物权变动必须公示于外方能获得物权,其目的是保护第三人交易安全的说法,还忽视了这样一个基本的事实:买受人获得财产的目的并不都是为了再进行交易,如果纯粹是为了消费,法律有什么理由强迫其必须将物权变动的过程公示,并强制规定不公示买受人就不能获得物权。必须注意到,并

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〔2〕

不是任何一个物权变动都会涉及到交易安全。

将上述分析应用于我国农村的房屋买卖就会发现,农村房屋买卖中,买受人的目的通常均不在于进一步的交易,不存在城市里的所谓“炒房”现象,而多是直接用于居住,此时,不涉及第三人交易安全的保护问题。而房屋买卖合同中已经明确了房屋的四至,这就明确了买受人支配的范围,所以其通常也不会影响到他人利益。同时,我国广大农村仍然是“熟人社会”,人们对农村房屋的范围和用途大多是了解的,村民之间并不经常发生侵害他人房屋所有权的现象,而且,即使发生了这方面侵权,通过强行登记也无法有效确定当事人的权利义务关系。因此,从我国当前农村的实际情况来看,农村房屋买卖,也应与家庭承包方式的土地承包经营权的取得方式做同样的处理,即采用登记对抗主义。当事人之间签订的房屋买卖合同生效以后,房屋所有权即发生转移,登记仅仅具有对抗第三人的效力。

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三、农村集体土地所有权的取得时效之确立我国《物权法》制定过程中,关于应否规定取得时效制度存有广泛争论。虽然肯定说在民法学界一度占据上风,但最终通过的《物权法》并未规定取得时效制度,对这种做法,理论界也是褒贬不一。但从我国农村现状来看,由于历史原因,我国农村集体土地所有权的取得时效存在广阔的适用空间,《物权法》不规定取得时效制度,将使农村集体土地所有权的取得时效失去最基本的法律依据,是为该法的重要缺憾。

在我国的司法实践中,围绕集体土地所有权的取得时效问题已经发生了诸多纠纷,其中最有影响的当属国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷案。该案最终请示至最高人民法院,最高人民法院于1992年7月31日发出《关于国营老山林场与渭昔屯林木土地纠纷如何处理的复函》指出:“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧,1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入老山林场扩建规划,并从1967年至1968年雇请民工种植杉木,但未经有关部门批准将该地划归老山林场。纠纷发生后,当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此,为保护双方当事人的合法权益,我们基本上同意你院审判委员会的意见,即:本案可视为借地造林,讼争的土地归渭昔屯所有,成材杉木归老山林场所有,由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”本案中,老山林场在权属不明的土地上种植杉木林,其后该土地确权给他人,就形成了老山林场对其杉木林所享有的地

上权。老山林场对该地上权的取得,并非经双方合意而取得,而是依实际占有使用,且这种事实状态持续了20余年而取得,因而是依取得时效而取得。同时,上述复函关于老山林场不能取得诉争土地所有权原因的解释,实际上则是从其不符合取得时效构成条件的角度进行的说明。最高人民法院的复函既是有效的批复性司法解释,又具有判例的性质,表明我国实务中对取得时效采用部分肯定的态度,同时也表明取得时效在我国实践中确有适用的空〔3〕间。

在国家土地管理局所颁布的行政规章中,可以见到集体土地所有权适用取得时效制度的规定。[1989]国土(籍)字第73号文件《关于确定土地权属问题的若干意见》第11条规定:“农民集体使用其他农民集体所有的土地,凡连续使用已满20年的,应视为现使用者所有;连续使用不满20年,或者虽满20年但在20年期满之前原所有者曾向现使用者或有关部门提出异议要求归还的,由县级人民政府根据具体情况确定土地所有权”。连续使用满20年即可获得集体土地所有权,显然就是关于取得时效的规定。不过,上述文件既未公布,又未经国务院批转,也未与最高人民法院会签,所以其是否具有法律效力,尚存疑问。而上述规定却为1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条所继受。这表明,在《物权法》出台之前,我国有关的行政规章中已经认可了集体土地所有权的取得时效。由于《物权法》没有在一般意义上确认取得时效制度,如果实践中再发生类似纠纷,只能依据《关于确定土地权属问题的若干意见》的规定处理。因此,不论未来立法对一般性的取得时效制度是否认可,适时构建集体土地所有权的取得时效,是我国农村不动产物权制度完善的重要内容之一。

参考文献:

〔1〕孙　毅.物权法公示与公信原则研究[A].梁慧星.民商法论丛(第7卷)[C].北京:法律出版社,1997.

〔2〕董学立,王立争.物权变动的公示生效主义[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2007,(03).

〔3〕彭诚信,刘　智.取得时效的实践价值与立法设计[J].社会科学研究,2007,(04).

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罗从清

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