国家司法考试卷三(民法)模拟试卷64(题后含答案及解析)

国家司法考试卷三（民法）模拟试卷64 (题后含答案及解析)

题型有：1. 单项选择题 2. 多项选择题

单项选择题每题所给的选项中只有一个正确答案。本部分1-50题，每题1分，共50分。

1． 债务人根据合同法或其他法律的规定，将标的物提存的，债权人领取提存物的权利，自提存之日起( )内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后( )。

A．一年归国家所有 B．二年交还债务人 C．二年交还债权人 D．五年归国家所有

正确答案：D

解析：根据《合同法》第104条的规定，债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。债权人领取提存物的权利，自提存

之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。 知识模块：民法

2． 甲公司与乙公司签订合同，由甲公司供应木材，乙公司负责加工成家具，后由于甲公司收购木材出现困难，决定将合同所规定的义务转让给丙公司，问下列哪种转让行为有效( )?

A．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司 B．将合同所规定的供应木材的义务部分转让给丙公司

C．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，但需征得乙公司的同意

D．将合同所规定的供应木材的义务全部转让给丙公司，毋须征得乙公司的同意

正确答案：C

解析：根据《合同法》第84条的规定，债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。 知识模块：民法

3． 债权让与在让与人与受让人间须满足何种要件方可发生效力?( ) A．双方达成让与合意

B．将双方的让与合意通知债务人 C．双方达成合意，并经债务人同意

D．双方达成合意，经债务人同意且不得牟利

正确答案：A

解析：根据《合同法》第80条规定以及订立合同的基本原则，让与人与受让人要转移债权双方须达成合意方可成立合同．但是应当将此转让通知债务人，其同意与否不在考虑之列’。所以C、D错误。B错，通知债务人的不是让与人和受让人的合意而是他们的让与通知。 知识模块：民法

4． 债权让与对债务人生效的要件是( )。 A．让与人与受让人达成合意 B．债务人同意

C．债权人和受让人向债务人发出让与通知 D．让与通知到达债务人

正确答案：D

解析：根据《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”债权让与对债务人生效的根本要件就是让与通知到达债务人。 知识模块：民法

5． 以下关于债权让与效力的论述不正确的是( )。 A．债权转让后，从权利随同移转于受让人 B．债权转让后，债务人原有的抗辩不受影响

C．债权让与通知发出后，债务人对债权人的给付无效

D．债权转让后，债务人就在此前成立的对债权人的抵销权仍得对受让人主张

正确答案：C

解析：A正确，根据《合同法》第81条规定可知。B正确，根据《合同法》第82条规定可知。D正确，根据《合同法》第83条规定可知。C错误，债权让

与通知发出后，如果债务人仍未得知，其对债权人得给付仍然有效。 知识模块：民法

6． 关于抵销，下列说法不正确的是( )。 A．抵销以当事人互负债务为前提

B．在互负到期债务，且债务标的物种类，品质相同的，且依法律规定或合同性质可以抵销的，任何一方均无须取得对方同意，单方主张抵销

C．当事人单方主张抵销的，应取得对方的同意

D．当事人互负债务，标的物种类，品质不同的，也可以双方协议而抵销

正确答案：C

解析：根据《合同法》第99条的规定，当事人主张抵销的，只需通知对方，无须取得对方同意。因此，应选C。根据《合同法》第100条的规定，当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。选项D正确．应当排除。 知识模块：民法

7． 下列情形中，难以履行债务，但债务人不可提存的有( )。

A．债权人无正当理由拒绝受领 B．债权人下落不明

C．债权人死亡已确定继承人

D．债权人丧失民事行为能力未确定监护人

正确答案：C

解析：根据《合同法》第101条的规定，债权人死亡未确定继承人，致使难以履行债务的，债务人可以提存，但是债权人死亡后，确定了继承人，不适用提存。 知识模块：民法

8． 标的物提存后( )。

A．毁损、灭失的风险由债务人负担

B．合同权利义务终止，债务人不再负有任何义务 C．提存费用由债权人负担

D．债权人自提存之日起五年内不领取的，提存物归提存部门所有

正确答案：C

解析：根据《合同法》第102条的规定，合同终止后当事人的附随义务——通知。因此，选项B应排除。根据《合同法》第103条的规定，标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。因此，选项A应当排除，应选C。根据《合同法》第104条的规定，自提存之日起五年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。选项D。也不对。 知识模块：民法

9． 关于企业法人对其法定代表人行为承担民事责任的下列哪一表述是正确的?( )(06年司考．卷三．单3)

A．仅对其合法的经营行为承担民事责任

B．仅对其符合法人章程的经营行为承担民事责任 C．仅对其以法人名义从事的经营行为承担民事责任

D．仅对其符合法人登记经营范围的经营行为承担民事责任

正确答案：C 解析：《民法通则》第43条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。《合同法》第50条规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。因此。只要企业法人的法定代表人以法人名义从事经营活动，即使超越法人章程的规定，只要第三人为善意，也应认定企业法人对其法定代表人的越权行为承担责任。所以选C。对于A项，如果法定代表人在企

业法人的授权下从事违法经营活动，企业法人应承担民事责任，故此项错误。 知识模块：民法

10． 关于合同转让，下列说法正确的是( )。 A．合同权利转让，债权人应取得债务人之同意

B．合同中的从权利与从义务应随合同主权利主义务一并转移，但专属于让

与人自身的除外

C．合同义务转让，债务人应通知债权人

D．合同权利、义务一并转让给第三人的，应通知另一方

正确答案：B

解析：根据《合同法》第80、81、84、85、88条，合同权利转让，债权人只需通知债务人即可；合同义务转让，债务人应取得债权人同意；合同权利义务

一并转让，也应取得对方当事人的同意。 知识模块：民法

11． 甲和乙之间有借贷关系，后二人结婚。此时，甲、乙之间的债权债务可以因下列哪一情形消灭?( )(08年司考．卷三．单6)

A．因混同而消灭 B．因混合而消灭 C．因结婚而消灭 D．因免除而消灭

正确答案：D 解析：债的消灭，是指债的关系当事人双方间的权利义务关系于客观上已不复存在。《合同法》第91条规定，有下列情形之一的，合同的权利义务终止：(一)债务已经按照约定履行；(二)合同解除；(三)债务相互抵销；(四)债务人依法将标的物提存；(五)债权人免除债务；(六)债权债务同归于一人；(七)法律规定或者当事人约定终止的其他情形。根据法律规定，结婚和混合并不是债消灭的原因，故排除选项B、C。由《合同法》第106条规定可知，选项A说法错误。《合同法》第105条规定，债权人免除债务人部分或者全部债务的，合同的权利义务部分或者全部终止。本题中，甲、乙结婚后，两人之间的债权债务可以由债权人免除债务而消灭。故本题的正确答案是D。 知识模块：民法

12． 甲将其对乙享有的10万元货款债权转让给丙，丙再转让给丁，乙均不知情。乙将债务转让给戊，得到了甲的同意。丁要求乙履行债务，乙以其不知情为由抗辩。下列哪一表述是正确的?( )(12年司考．卷三．单13)

A．甲将债权转让给丙的行为无效 B．丙将债权转让给丁的行为无效 C．乙将债务转让给戊的行为无效

D．如乙清偿10万元债务，则享有对戊的求偿权

正确答案：D 解析：《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”据此，债权让与无需经债务人的同意。此外，通知债务人，亦非债权让与的生效要件，而仅是对债务人发生效力的要件。所以，甲未通知乙，将债权转让给丙，转让行为有效，只是对乙不发生效力，选项A错误。同理，丙在取得对乙的债权后，虽未经乙同意而将其转让给丁，转让行为有效，只是对乙不发生效力，选项B错误。《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”本题中，因为甲、丙、丁在

转让债权时，均未通知乙，所以对乙不发生效力，乙仍可将甲视为债权人，向甲清偿。乙经甲同意将债务转移给戊，该行为有效，选项C错误。在债务转移后，戊成为丁的债务人，若乙清偿10万元债务，则消灭戊的债务。《民法通则》第92条规定： “没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，本题中戊构成不当得利，所以乙可以向戊

求偿，选项D正确。综上，本题正确答案为D。 知识模块：民法

13． 乙在甲提存机构办好提存手续并通知债权人丙后，将2台专业相机、2台天文望远镜交甲提存。后乙另行向丙履行了提存之债，要求取回提存物。但甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损。下列哪一选项是错误的?( )(12年司考．卷三．单14)

A．甲机构构成违约行为 B．甲机构应承担赔偿责任 C．乙有权主张赔偿财产损失 D．丙有权主张赔偿财产损失

正确答案：D

解析：根据《合同法》第101条规定，债务人在债权人无正当理由拒绝受领等难以履行债务的情形，可以将标的物提存。《合同法》第103条规定：“标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有。提存费用由债权人负担。”第104条第l款规定：“债权人可以随时领取提存物，但债权人对债务人负有到期债务的，在债权人未履行债务或者提供担保之前，提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物。”据此，在债务人为消灭合同债务而提存时，债务人、提存机构、债权人之间形成保管合同关系，风险由债权人承担，但从“提存部门根据债务人的要求应当拒绝其领取提存物”的规定来看，在债权人领取提存物之前，所有权尚未转移，而在债权人领取提存物后，所有权方才发生转移。在本题中，在乙向债务人丙履行了提存之债，要求取回提存物后，其实质撤回了提存的意思，所有权仍然归乙所有。而甲机构工作人员在检修自来水管道时因操作不当引起大水，致乙交存的物品严重毁损，并非属于意外风险，而属于违约行为，所以，选项A正确。同时，这一行为又构成过错侵权行为，甲机构应承担赔偿责任，所以，选项B正确。在提存后，乙已经向债务人丙履行了债务，其撤回提存的意思后，标的物所有权仍然归其所有。因此，选

项C正确，D选项错误。综上．由于本题为选非题，本题正确答案为D。 知识模块：民法

14． 胡某于2006年3月10日向李某借款100万元。期限3年。2009年3月30日，双方商议再借100万元，期限3年。两笔借款均先后由王某保证，未约定保证方式和保证期间。李某未向胡某和王某催讨。胡某仅于2010年2月归还借款100万元。关于胡某归还的100万元，下列哪一表述是正确的?( )(14年司考．卷三．单13)

A．因2006年的借款已到期，故归还的是该笔借款 B．因2006年的借款无担保，故归还的是该笔借款

C．因2006年和2009年的借款数额相同，故按比例归还该两笔借款 D．因2006年和2009年的借款均有担保，故按比例归还该两笔借款

正确答案：A 解析：《合同法解释(二)》第20条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。由题意可见，2006年的借款已经到期，而2009年的借款尚未到期，据此本题选A项。 知识模块：民法

多项选择题每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案，少答或多答均不得分。本部分51-90题，每题2分，共80分。

15． 在下列情况下，债务人可以提存方式终止合同( )。 A．债权人下落不明

B．债务人履行会增加负担

C．债权人死亡，又未确定继承人

D．债权人无理拒不接受债务人的履行

正确答案：A,C,D

解析：根据《合同法》第101条规定，有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存： (一)债权人无正当理由拒绝受领； (二)债权人下落不明； (三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人 知识模块：民法

16． 根据《合同法》的规定，合同债务的法定抵销，双方债务应该( )。 A．数额相同 B．种类相同 C．债务均到期 D．债权均须合法

正确答案：B,C,D

解析：根据《合同法》第99条规定，“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。” 知识模块：民法

17． 债权人不得移转其权利的情形包括( )。 A．根据合同性质不得转让的 B．未经债务人同意的

C．按当事人约定不得转让的 D．依照法律规定不得转让的

正确答案：A,C,D

解析：根据《合同法》第79条规定，债权人可以将合同的权利全部或者部

分转让给第三人，但有下列情形之一的除外： (一)根据合同性质不得转让； (二)按照当事人约定不得转让； (三)依照法律规定不得转让。 选项B不对，债权转移不须经债务人的同意。 知识模块：民法

18． 甲向乙购买两头牛，钱已交付，约定一星期后由乙将牛交付甲，一星期后，乙交牛时，甲以牛比一星期前瘦了为由拒绝接受，并要求乙返还其已支付的牛钱。乙不答应，将牛交有关部门提存。以下说法正确的是?( )

A．乙的行为应认定为已履行了债务 B．乙的行为不应认定为履行了债务

C．该牛在有关部门提存期间支出的费用，应由甲承担 D．该牛在有关部门提存期间支出的费用，应由乙承担

正确答案：A,C

解析：本题考查的知识点是提存。《合同法》第101条规定：“有下列情形之一，难以履行债务的，债务人可以将标的物提存：(一)债权人无正当理由拒绝受领；(二)债权人下落不明；(三)债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；(四)法律规定的其他情形。标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。” 第103条规定：标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孽息归债权人所有。提存费用由债权人负担。 在本题中，甲和乙之间的合同已经成立，乙在履行合同时甲无正当理由拒绝接受履行，则乙可以通过提存的方式履行债务。 依此．可知A、C为正确答案。 知识模块：民法

19． 债权人转让债权，( )。 A．应取得债务人的同意 B．应通知债务人

C．与债权有关的从权利，除专属于债权人自身以外，应一并转让给受让人 D．应与债务人协商一致后方可为之

正确答案：B,C

解析：参见《合同法》第80、8l条。 知识模块：民法

20． 乙公司欠甲公司30万元，同时甲公司须在2000年9月20日清偿对乙公司的20万元货款。甲公司在同年9月18日与丙公司签订书面协议，转让其对乙公司的30万元债权。同年9月24日，乙公司接到甲公司关于转让债权的通知后，便主张20万元的抵销权。下列说法哪些是正确的?( )(04年司考．卷三．多55)

A．甲公司与丙公司之间的债权转让合同于9月24日生效

B．乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务 C．乙公司于9月24日取得20万元的抵销权

D．丙公司可以就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任

正确答案：B,C 解析：债权让与是指不改变合同关系的内容，债权人通过让与合同将其债权

移转于第三人享有的现象。债权让与合同是债权人与第三人的受让人之间订立的，债权让与合同一经双方意思表示一致即成立，如无违反法律强制性规定就生效，在让与人和受让人之间立即发生债权让与的法律效果。在没有通知债务人的情况下，仅对债务人不发生法律效力，但是已经可以约束让与人和受让人了。因此，甲公司和丙公司之间的债权转让合同应当．于9月18日成立并生效，而非通知债务人的9月24日。 债权让与在通知债务人后，发生法律效力的替代，在债权全部让与的场合，债权由原债权人(让与人)移转于受让人，债务人在收到债权转让的通知后，负有向受让人清偿债务的义务。但在其收到债权让与通知前，对让与人(原债权人)所为的给付有效。本案中乙公司接到债权转让通知后，即负有向丙公司清偿30万元的义务。 《合同法》第83条规定：“债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。”因此，乙公司在收到债权转让的9月24号取得其到期债权20万的抵销权。 除合同另有约定外，让与人不对债务人的履行能力负担保责任。因此，丙公司不能就30万元债务的清偿，要求甲公司和乙公司承担连带责任。 知识模块：民法

21． 甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪些说法是正确的?( )(06年司考．卷三．多57)

A．丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权 B．丙可以向甲丰张乙对甲享有的抗辩权 C．若丙不对甲清偿，甲可以要求乙清偿 D．若乙对甲清偿，则构成代为清偿

正确答案：A,B,D

解析：参见《合同法》第85条。 知识模块：民法

22． 一般情况下，当事人主张债权债务抵销必须具备下列哪些条件( )。 A．当事人双方互负债务 B．标的物种类相同 C．标的物品质相同

D．不违反合同性质与法律规定

正确答案：A,B,C,D

解析：参见《合同法》第99条。 知识模块：民法

23． 在甲、乙的下列债权、债务关系中只能由乙主张抵销权的是：( ) A．甲应于1999年8月20日归还乙借款5万元，乙应于1999年8月30日归还甲货款3万元

B．乙于1996年3月2日向甲借款3万元，约定6月1日归还，但届时，乙并未归还，甲碍于面子，始终未向乙催要，1999年12月6日，甲应归还乙借款2万元

C．1998年10月6日，甲借给乙10万元，同时约定“如果甲出国需要，乙应立即归还”。1999年3月18日，甲欠乙的贷款8万已届清偿期限

D．甲应于1999年10月2日向乙交付价值8万元大米；乙应于1999年10月2日向甲交付价值8万元的黄豆

正确答案：A,B

解析：本题考查的是抵销权的行使。A项中一个债务未届清偿期，但该债务的期限为债务人乙设定，则可以由乙主张抵销(即乙对甲方3万元货款)。B项中，乙对甲的债务于1996年6月1日届满，但至1999年12月6日甲始终未向乙催要，乙亦未表示归还，则表明甲对乙的该项债权已超过消灭时效期间(2年)，甲不得主张抵销，但乙可主张抵销。C项中，甲、乙双方均可行使抵销权。D项抵销权属合意抵销，须经甲、乙双方协商一致，方可抵销。参见《合同法》第99、100条。 知识模块：民法

24． 关于单方主张即可抵销债务的条件，下列说法正确的是( )。 A．须当事人互负债务，且债务已到期 B．债务的标的物种类与品质相同

C．抵销只须以通知的方式告知对方即可

D．依法律规定合同性质不得抵销的，当事人不得主张抵销

正确答案：A,B,C,D

解析：根据《合同法》第99条，在具备A、B、D三条件的情况下，任何一方当事人均可主张债务抵销，且无须对方同意，单方通知对方即可，但依法律规定或按合同性质不得抵销的除外。且此种情况下，抵销不得附条件与期限。但在债务并非均已到期及标的物种类、品质不相同时，根据《合同法》第100条，

须经互负债务的债务人协商一致，方可抵销债务。 知识模块：民法

25． 依我国《合同法》的有关规定，下列关于提存的陈述中，正确的是：( ) A．甲将标的物提存，三周后，债权人乙前来领取提存物，提存机关拒绝给予，理由是，据该提存机关了解，乙欠甲5000元贷款，履行期限届满，乙既未向甲归还，也未向甲提供担保

B．甲向乙交付5万斤荔枝，但乙下落不明，甲将5万斤荔枝变卖得20万元，甲即将20万元交给有关部门提存

C．甲于1996年3月1日将标的物提存，至1999年3月5日，该提存机关决定在扣除相应的提存费用后，将标的物上缴国家

D．在上项B项条件下，如乙被法院宣告失踪甲应当及时通知乙的财产代管人

正确答案：B,D

解析：本题考查的是提存。参见《合同法》第101条、102条、103条。 知识模块：民法

26． 甲向乙借款300万元于2008年12月30日到期，丁提供保证担保，丁仅对乙承担保证责任。后乙从甲处购买价值50万元的货物，双方约定2009年1月1日付款。2008年10月1日，乙将债权让与丙，并于同月15日通知甲，但未告知丁。对此，下列哪些选项是正确的?( )(10年司考．卷三．多57)

A．2008年10月1日债权让与在乙丙之间生效 B．2008年10月15日债权让与对甲生效

C．2008年10月15日甲可向丙主张抵销50万元 D．2008年10月15日后丁的保证债务继续有效

正确答案：A,B 解析：选项A、B正确，《合同法》第80条第1款规定，债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本题中，债权转让发生在10月1日，此时债权让与在乙丙之间生效，对甲生效发生在2008年10月15日通知后。选项C错误。《合同法》第83条规定，债务人接到债权转让通知时，债务人对让与人享有债权，并且债务人的债权先于转让的债权到期或者同时到期的，债务人可以向受让人主张抵销。本题中，甲的债权晚于转让的债权到期，因此，此时甲还不能主张抵销。选项D错误。《担保法解释》28条，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。本题中，之前约定丁仅对乙承担保证责任，乙将债权转让给丙后，债权人不再是乙，丁不再承担保证责任。 知识模块：民法

27． 债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?( )(13年司考．卷三．多59)

A．保险人对第三人的代位求偿权

B．企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担

C．继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿

D．根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受

正确答案：A,B,C,D

解析：债的转移通常依约定而进行。但是，在某些特别场合，法律为保护相关人的利益，亦承认债可依法律的特别规定而发生转移。《保险法》第60条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”通说认为，代位求偿权在性质上属债的法定转移。此外，《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利。履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”《继承法》第33条规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分．继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的．对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”《合同法》第229条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的．不影响租赁合同的效力。”均为法律的明文规定，属于债

的法定转移。故本题答案为A、B、C、D。 知识模块：民法

材料①：2012年2月，甲公司与其全资子公司乙公司签订了《协议一》，约定甲公司将其建设用地使用权用于抵偿其欠乙公司的2000万元债务，并约定了

仲裁条款。但甲公司未依约将该用地使用权过户到乙公司名下，而是将之抵押给不知情的银行以获贷款，办理了抵押登记。 材料②：同年4月，甲公司、丙公司与丁公司签订了《协议二》，约定甲公司欠丁公司的5000万元债务由丙公司承担，且甲公司法定代表人张某为该笔债务提供保证，但未约定保证方式和期间。曾为该．5000万元负债提供房产抵押担保的李某对《协议二》并不知情。同年5月，丁公司债权到期。 材料③：同年6月，丙公司丧失偿债能力。丁公司查知乙公司作为丙公司的股东(非发起人)，对丙公司出资不实，尚有3000万元未注入丙公司。同年8月，乙公司既不承担出资不实的赔偿责任，又怠于向甲公司主张权利。 材料④：同年10月，甲公司股东戊公司与己公司签订了《协议三》，约定戊公司将其对甲公司享有的60％股权低价转让给己公司，戊公司承担甲公司此前的所有负债。 请回答第(1)一(2)题。 (13年司 考．卷三．不定90、91)

28． 根据材料①、材料②和材料③，如丁公司向甲公司提起3000万元代位权诉讼，甲公司认为丁公司不能提起代位权之诉的下列抗辩理由中不能成立的是：( )

A．甲公司对乙公司的债务是过户建设用地使用权，而非金钱债务 B．《协议一》有仲裁条款

C．乙公司多次发函给甲公司要求清偿债务 D．《协议一》的2000万元数额低于乙公司出资不实的3000万元

正确答案：A,B,C,D

解析：丁公司是债权人，其有权要求乙公司向其清偿3000万元。而乙公司有权要求甲公司向其清偿2000万元。丁公司向甲公司提起代位权之诉，甲公司是次债务人，乙公司是债务人。由于甲公司与乙公司之间的代物清偿并未生效，因此甲公司对乙公司的2000元欠款尚在，这是乙公司的金钱债权，因此选项A的理由不能成立。B项所说的仲裁条款系甲、乙公司之间的约定，对丁公司没有约束力，因此这一抗辩理由不成立。《合同法解释(一)》第13条第1款规定：“合同法第七十三条规定的‘债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的’，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。”C项中乙公司多次发函要求甲公司清偿债务仍然属于怠于行使到期债权，因此该项抗辩理由不能成立。上述司法解释第21条规定：“在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。”由此可见，对于超出部分的债务人民法院仅仅是不予保护，它不是不能提起代位权之诉的原因，而题目问的是不能提起代位权之诉的抗辩理由，因此选项D的理由不能成立。《合同法解释(一)》第11条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”其中并无关于数额不得超出这个条件，据此D项当选。 知识模块：民法

29． 根据材料④，关于《协议三》中债务承担的法律效力，下列表述正确

的是：( )

A．如未通知甲公司债权人，对甲公司债权人不发生效力 B．如未经甲公司债权人同意，对甲公司债权人不发生效力 C．因戊公司、己公司恶意串通而无效 D．对戊公司、己公司有效

正确答案：B,D 解析：《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”据此A项错误。B项正确。题干中并不能看出戊公司、己公司有恶意串通的行为，C项错误。依意思自治原则，戊公司、己公

司二公司的约定自然在他们之间有效，D项正确。 知识模块：民法