完善董事会在国有独资公司治理结构中的核心地位

完善董事会在国有独资公司治理结构中的核心地位

作者：伊媛媛

来源：《商场现代化》2008年第21期

[摘要] 我国的公司法律制度体现了以董事会为国有独资公司治理结构核心的思想。但现行法律有关规定在一定程度上弱化了董事会在国有独资公司治理中的核心功能。公司立法应进一步突出董事会在国有独资公司治理结构中的核心地位。 [关键词] 完善 董事会 国有独资公司 治理结构 核心

一、我国公司法律制度体现了以董事会为国有独资公司治理结构核心的思想

根据《公司法》规定，国有独资公司是指国家单独出资，由国务院或者地方人民政府授权本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。国有资产监督管理机构以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任。在财产关系上，出资人代表——国有资产监督管理机构享有股东权，国有独资公司本身则对股东出资形成的公司财产享有法人财产权。在组织机构上，国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构代表国家行使出资人职责，同一般有限责任公司股东一样享有资产收益、选择管理者和参加公司重大事项决策的权利。国有独资公司设立董事会，依照《公司法》关于一般有限责任公司董事会职权的规定履行职权。根据这些规定，国有独资公司的董事会不但享有一般公司董事会的职权，还享有国有资产监督管理机构授予的一部分股东会职权，不但享有执行权，而且享有很多公司重要事项的决策权。这就决定了董事会既是国有独资公司的执行机构，要执行出资人（股东）的决策，同时又是公司的决策机构，对股东决议之外的公司事务进行决策，实际上意味着我国法律确认董事会在国有独资公司治理结构中居于核心地位。经理为公司的经营管理者，与董事会是聘用基础上的委托代理关系，其职权由法律列举和章程授权相结合的方式获得。监事会则负责对公司的管理进行日常监督。有学者将其成为“三会四权”的制衡结构,即公司的最高意思形成权、经营决策权、经营执行权、监督权分属于不同的机关。而董事会为“三会四权”制衡结构的核心。

二、现行法律有关规定在一定程度上弱化了董事会在国有独资公司治理中的核心功能

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现行法关于董事会的规定存在的缺陷在一定程度上弱化了董事会的治理功能，具体表现是：

1.公司股权结构不合理，限制了董事会的职权行为

股权多元化下，公司的股权非常分散，没有任何一个股东能通过享有公司股权而有效地控制公司。而国有独资公司的本质正在于股权的一元化，结果是股东控制公司，公司的董事会、经理层往往是由国有资产监督管理机构派出的少数人组成，董事会成为贯彻股东意图的工具，董事会成为国有资产监督管理机构的下级单位。 2.现行法律一定程度上弱化了董事会的监督作用

董事会的组成及其职权行使方式，决定了董事会的实际职能往往会为公司内部执行人员所把持，使董事会难以起到对公司经营管理行为的监督作用，即所谓“内部人现象”。究其原因，在于在现有的制度框架下，公司董事会并不是一个常设机构，而是一个非常设的权力机构。按照我国公司法的规定，正常情况下董事会半年召开一次，因此，一般董事会成员并不能经常性地参加公司的事务管理，也不能及时了解和监督公司的运作行为。公司的经营管理事务实际上是由公司的董事长、高级经理人等常驻人员负责的。 3.公司法规定，公司的经营权归董事会和经理层共同分享

董事会是经营决策机构，经理层为经营管理者，二者的关系是聘用基础上的委托代理关系，“经理人以其经营管理的效益目标对董事会负责，但绝不为董事会的经营决策承担责任”。根据我国公司法的规定，经理层为公司的经营管理者，其职权由法律列举和章程授权相结合两种方法获得，而非单纯的职权法定，经理为公司的高级管理人员之一，并拥有为实现有限管理所必要的权力。董事会被赋予监控经理层的职责，即董事会制度的目的在于协调并解决公司所有权与经营权分离所导致的利益冲突及由此引起的“代理成本”问题。“75年前美国公司是由董事会来管理，股东监督董事的所作所为，但今天公司的管理权已由董事会转移到公司经理层，公司的监管职能也要相应地从股东会转移到董事会。显而易见，我们所能依靠的董事会应该是一个不受经理层左右的独立机构”。但是，在现代大型公司中，董事会自身权力萎缩，董事会独立性往往只存在于理论层面，董事会的决策权实际由公司的经营层来掌握。公司的经营决策权在实际运作中被掌控在经营者手中，这便是席卷全球的经理层革命。经理层革命虽然主要针对大型公众公司而言， 但对国有独资公司的权力制衡机制带来了巨大的冲击。而我国改制后的国企面临的类似问题更为严重。依据企业法改制的国企至今仍沿袭厂长负责制的做法，个人控制一切企业事务的现象比较突出。即使是依照公司法建立的国有独资企业，在建立董事会的情况下，不少董事长、总经理由一人担任，致使公司内部权力过分集中，破坏了公司内部的均衡系统。按规定，公司高级经营管理人员要接受董事会对其经营活动的监督，如果董事与高级经理人员混同，实际上，就是自己监督自己，无法形成董事对经理的监督制衡机制。

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董事会制度的安排，既决定于所有权结构和资本结构，又必须适应制度环境。因此，为使董事会在事实上成为国有独资公司治理结构的核心，必须选择合理的改革途径。

三、立法应进一步突出董事会在国有独资公司治理结构中的核心地位

立法应进一步完善董事会在国有独资公司治理结构中的核心地位，实现这一目标的具体方法包括：

1.出资人（国资委）与董事会之间需要建立完善的信任托管关系

《0ECD国有企业公司治理指引（注释）》指出，所有者权力的行使应在政府行政监管部门内得到明确界定，并认为最坚强有力的选择就是再设立一个独立于或者在一个政府部门领导下的机构集中行使所有权职能。现在为了强化产权约束，克服所有者缺位，我国正在以这种“集中化”的方式对国有资产管理进行改革。改革的方向是将政府各主管部门行使的全民财产所有权的职能从政府机构中剥离，将其交给一个新设立的独立于政府机构之外的专司国有资产所有职能的机构去行使。对国有资产管理体制进行集中化的改革就是要从根本上减轻政府对企业的不当干涉。但实际生活中，实现这一目标存在一定障碍。国有资产监督管理机构既行使国家所有权的职能，又行使制定国家所有权政策的职能，同时还兼具监督国家所有权执行的职能。由一个部门行使三种与所有权相关的职能容易产生职能上的混淆。

鉴于股权构成的特殊性，国有独资公司面临着与私人企业不同的治理环境，立法应首先明确国家作为所有者在公司治理中的职能和权限，这是完善国有独资公司治理结构的前提条件。其次，国家应该制定所有权政策，所有权政策主要包括所有权的总体目标、政府在国有独资公司治理中的作用，以及如何行使他的所有权政策。再次，国家应该积极且不过度地行使所有者权力。国有资产监督管理机构代表国家履行出资人职责，由于他们既是所有者又是监督者，极易导致过度干涉或消极行使权利。因此，对国有独资公司实施有效管理而又不导致过度干预是国有独资公司治理的关键所在。一方面，国家要通过立法促使董事会履行职责，为此，国有企业要有强势的董事会。另一方面，国家要确保董事会的独立性。过去在我国，由于国有企业的股权高度集中，董事长一般由上级主管部门委派，以政府代理人的身份进入企业，参与企业营运及管理活动，国家常常会通过对董事会成员的安排来实现对企业的控制。因此，改善董事会治理，对于保证董事会的独立性具有重要意义。在一个正常的董事会治理构架下，董事会不是股东的下级，他们之间的关系是由公司法和相关法律界定的一种信托关系。董事会一旦被任命，国家就要尊重其独立性和对经理人员的权威。国家作为国有独资公司的惟一股东，应正确处理与董事会的关系，具体做法包括：一方面，要避免直接干预董事会成员的产生。另一方面，国家应该限制自己直接参与到董事会中。国家在保证董事会的相对独立性的同时，必须履行作为国有独资公司股东的职责，在法定权限内对国有独资公司进行监控。

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2.董事会与经理层之间需要建立完善的委托代理关系

从经济学关注的控制权分配角度看，二者之间为委托代理关系，从公司法制度设计上考量，二者为聘任关系,董事会对经理层具有监督职权。在对西方主要资本主义国家公司法的考察中，一个大致的结论是现代公司法并不倾向于经理人设置的法定化，法律允许由公司章程、公司细则具体规定或者由董事会任命公司需要的其他管理人员，也称为章定经理人或者任设经理人。我国新公司法亦采此观点，规定“经理由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责”。“公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理”。更加突出公司自治，对经理职权的规定以章程约定优先于法律规定，即强调：“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”。 法律必须明确，董事会与经理层是委托代理关系，而不是上下级关系。这种委托代理关系以经济关系为纽带，以聘任契约为保证，一经确认，各司其职，各负其责。在这个制度安排下，责任和权力是受到约束的，决策的范围和过程是有规则和程序的。因而股东（国资委）、董事会、经理层相互之间是一组授权关系。每一方的权力和责任都受到与之相应的规则保护和约束，也就是说各方都有相对独立的权力运用空间和对应的责任，任何一方都不能越过边界，违反程序，滥用权力。但在国有独资公司中，等级观念的影响根深蒂固，人们乐于接受公务员的层级制，却很难接受现代企业制度中的制衡思想。解决这一问题的方式，首先立法应明确董事长不得兼任总经理，以避免模糊董事长、经理在公司权力分配中的地位的根本区别。其次是引进公司的“首席执行官”（CEO）制度。CEO制度包括董事长兼CEO和总经理任CEO两种立法模式，建议我国应采总经理任CEO制。

3.强化监事会对董事会和经理层的监督制约关系

我国公司法将对公司管理权进行日常监督的权力赋予了监事会。监事会的设立基于两权分离,根本的目的在于经营者将自身的利益凌驾于公司之上,运用监事会的独立性及监督性,是制约董事会和经理层、防止“内部人控制”的有效机制。但实践中，监事和监事会并没有对董事长和经理层形成真正的制约。我国公司中监事和监事会没有能够真正行使职权，对公司管理形成有效的监督。

四、应从如下方面完善监事会制度

1.增加监事会的独立性

中国的外部监察人的界定应当采取概括性与列举性相结合的办法，即要求外部监事应当独立于经营者。

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2.扩大监事会的权力，提升监事会的权威

法律应采列举式方式规定监事会的权力包括:(1)监事会认为有必要时，有权召集临时股东大会。(2)赋予监事会代表公司起诉的权利。(3)监事会有要求公司董事、经理及各部人员及关联企业向其报告法定信息的权利，以保证监事获取信息的可能。(4)监督计划与预算之提出权。(5)对董事经理解聘的提案权。 3.从经济来源上保证监事会的经济独立

监事会在行使监督职权时所产生的费用，应全部由公司承担。监事会有权为执行监督业务从公司预支必要的费用，除非公司能证明其不必要，否则不得予以拒绝。同时还要强调监事会成员的任免、收入、福利以及执行监督的费用由股东决定。 4.规定监事的义务和责任

应当规定监事对于董事会决策严重失误或者明显违法行为承担连带责任，监事在怠于职守、未能及时有效行使监督权时，对由此给公司或第三人造成的损失承担赔偿责任。

参考文献:

[1]李建伟:《公司制度、公司治理、与公司管理——法律在公司管理中地位与作用》，人民法院出版社,2005年版，第190页。

[2]谢朝斌:《独立董事法律制度研究》，法律出版社,2004年版，第165页

[3]经合组织的“公司治理引导小组”要求“国有资产公司治理和私有化工作小组”建立一些非约束性的指引，并总结有关国家国有企业公司治理的最佳经验，出台了《OECD国有企业公司治理指引》及其注释。本文以上海证券交易所陆一翻译的《OECD国有企业公司治理指引》（草案）（2004年版）为研究蓝本2002年。