法律漏洞略探

第ｌ８卷第ｌ期　２００２年２月　湖南财经高等专科学校学报　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆＨｕｎａｎ　Ｆｉｎａｎｃｉａｌ　ａｎｄ　Ｅｃｏｎｏｍｉｃ　Ｃｏｌｌｅｇｅ　Ｖ０Ｉ．１８　Ｎｏ．１　Ｆｅｂ．２００２　法律漏洞略探　陈思民　（湖南财经高等专科学校，湖南长沙４１０２０５）　【摘　要】法律塥洞是一种现实存在，有原始漏洞与后发漏洞、明显漏洞与臆含漏洞之分。法律漏洞的　出现有立法疏忽和立法滞后于社会发展等原因。对于击律漏洞，￣Ｔｇａ．７，，ｆｉ、击理和诚实信用　原则进行补充：　【关键词】击律漏洞；立击；立法疏忽；立法滞后：补充　【中图分类号】Ⅸ：０ｌ　【文献标识码】Ａ　【文章编号】１００９—４１４８（２００２）０ｌ　００３０—０２　～、法律漏洞的概念　亦即当法律规定不能涵盖现实事例时，该法的法律漏洞　法律漏洞是由于法律规定不周密或情况发生变化致　就存在无疑，而法律空白却是对现实事例的整个方面都　使某种已纳入法律调整领域的事项（社会关系、行为）　无法规范。　无相应的具体法律规范而出现的法律现象。　二、法律漏洞的分娄　法律漏洞的出现一般有两种原因：一是由于立法者　笔者认为，法律漏洞可分为原始漏洞与后发漏洞、　的疏忽或受立法业务能力的限制而造成法本身的不完备　明显漏洞与臆含漏洞。　性；二是由于该事项已经发生变化，原来的法律规定已　ｌ、原始漏洞与后发漏洞　不完全适应新的情况而出现的立法不完备，立法不完备　依法律制订之时漏洞存在与否，可分为原始漏洞与　导致法的适用中出现无法可依或有法难依的情况。　后发漏洞。原始漏洞是指法律漏洞在法律制定时已存在；　法律漏洞不同于法律空白　法律空白是某种事项应　后发漏洞是指法律漏洞在法律制定时并不存在．只是因　由法律调整却没有相应法律可供调整的～种法律现象。　为社会、经济、科技的发展所产生的新事物　新闻题，　虽然法律漏洞与法律空白都是应该由法律规范却无法规　立法时未能预见，因此未被规范。　范的现象，但二者又有区别。首先产生的原因不同，法　原始漏洞又分为未认知的漏洞和认知的漏洞。未认　律漏洞产生于立法者的疏忽或事物的变化，法律空白的　知的漏洞是由于立法者的疏忽和错误所造成的。认知的　产生是对某事项进行法律调整尚无经验和经验不成熟；　漏洞是立法者在制定时已意识到，只不过不想作出不成　其次解决的方法不同，法律漏洞通常采用依习惯，依法　熟的僵硬的规定而造成。　理等方法来补充．这种补充是一种个别调整，仍属于法　２、明显漏洞与臆含漏洞　的适用活动范围，法律空白的弥补主要通过提高和强化　明显漏洞又称为积极漏洞，是指对应加以规范的某　法律意识，深入调查研究，总结经验，加速立法的途径　种案例，在制定法中没有规范。明显漏洞含授权型漏洞、　来解决。再次解决的机关不同，法律漏洞一般由司法机　消极型漏洞、预想外型明显漏洞。隐含漏洞叉称为消极　关依法补充，而法律空白却需由立法机关来弥补。最后　漏洞，是指将应排豫的案例包括在规范的案倒中，是规　法律漏洞具有不完全性。此处的不完全性是指现行法上　范涵盖过宽所致。隐含漏洞包含规定型漏洞、预想外型　的规范不完全，有补充的必要，当对一特定事例依现行　隐含漏洞、冲突型漏洞、立法趣旨不适台型漏洞等。　法不能作出评价时，就应该认为现行法具有不完全性。　三、法律漏洞的补充　收稿日期：２００１～１０—１５　作者简介：胨思民（１９４８～　），女，湖南长抄人；湖南财经高等专科学校法律系副教授　维普资讯 http://www.cqvip.com

纷繁复杂的社会生活、使得任何国家的现行法律无　１９７９年刑法中规定的类推在当时立法条件下具有必要　论规定得如何详尽．也不可能把社会生活中的一切可能　性、随司法经验的积累和立法技术的提高，１９９７年修订　发生的案例规范得无一遗漏，故法律漏洞的出现是不足　的刑法取消了类推制度，而适用“罪刑法定原则”。目前　为奇的。遗鹕的是制定法律的目的在于规范社会生活，　在刑法中虽取消类推制度，但在其他法中并未取消、只　协调各种利害关系，维护社会公平正义及法律秩序．这　是在使用中应正确适用，防止随意和滥用类推，以保障　就要求我们从立法的目的出发去补充法律漏洞。另外，　公民的权利和法制的统一。　法律体系由法律所构成、法律建立在相同的经济基础之　二是依比较法补充。依比较法补充是指引用外国立　上、体现着相同阶级的利益与要求，所以要求法律具有　法例及判例学说作为依据，用以补充本国法律意义内容　内在的统一性，以使所构成的法律体系是有机联系的统　的一种补充方法。改革开放、建设社会主义市场经济，　一整体、而法律漏洞的出现却有可能使法律出现矛盾，　法制应先行。为缩小我国与发达国家问的距离，必须借　而体系的矛盾就会构成法律秩序的体系违反。要消除体　鉴发达国家法律制度中反映市场经济和社会发展共同规　系违反．法律漏洞也必须被补充。　律的法律，以逐步与国际社会通行的法律与惯例接轨。　法律精洞的补充应是法律解释的延续，而非立法活　但我们在用比较法来补充时需注意，一是我们引用外国　动。它是针对现实生活中需要解决的案例依据法的价值　立法侧学说时须与我国的法协调、融为一体而不是相反；　采取的一种见解，并将此见解作为裁判该案例的依据。　二是在引用时不局限法律条文的比较，应扩展到判例学　该见解并不普遍地具有法律效力，至多只是一个一般性　说、充分了解外国法的本来意思，并将所引资料及参考　的规范，最终可能被转化为习惯法，亦有可能被抛弃。　理由予以说明　唯如此才不会发生为补充而补充．使引　通常法律漏洞的补充方法有依习惯补充、依法理补充、　人的立法侧与判例学说同国内法大相径庭。　依诚实信用原则补充等。　３、依诚妾信用原则补充　ｌ、依习惯补充　诚实信用原则是指社会经跻活动的当事人在从事民　习惯是社会惯行的行为规则。习惯只有被社会力量　事行为时，应从善意出发　正当地行使权利和承担义务，　承认，经国家强制力保证的前提下才可以成为法的渊源。　以维持当事人之间与社会利益之间的平衡关系。诚信原　像日本、瑞士以及我国台湾地区均有如下规定：“法律未　则可以为行为人提供一种一般的行为准则。它要求行为　规定者．依习惯”。我国在１９８４年８月３０日最高人民法　人须以善意的心理的状态．为一切有法律意义的行为；　院《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》第５８　要求行为人在无法律明文规定的情况下，应当按照杜会　条就规定了：“有约定期限者，该期限届满ｌ０年；未定　公认的方式进行活动，且不应损害他人的舍法权益。诚　期限者，槽３０年．不得请求回赎　。这是对于典权回赎　信原则为行为人提供了一个可资借鉴的标准和尺度，从　期限的批复。其中的规定实际上就是按民间习惯来定的。　而有利于行为人更有效地从事具有法律意义的行为；更　所以可以依习惯来补充法律漏洞。　有效地维护自己的合法权益。诚实信用原则集道德规范　２、依法理补充　和法律规范为一身，兼有法律调节和道德调节的双重功　法理是关于法的原理或精神。是由法律的根本精神　能。由于诚实信用原则的参与可以使法律条文具有极大　演绎而来的法律一般原则。依法理补充法律漏洞的方法　的弹性．以致当事人之间发生纠纷而无法律的直接规定　主要有ｔ一是类推适用。法的类推适用，又称“比照适　可以援用时，法院享有较大的自由裁量权．通过法院围　用　，是指执法、司法机关在处理某个案件时，由于法律　绕立法的原意对法律进行善意的扩大性或限制性解释，　投有明文规定．可以比照适用最相类似的法律条文进行　直接调整当事人之间的权利义务关系，以实现法律所要　处理的制度。在历史上，类推适用是使用已久的～项法　求的公平公正之目的。诚实信用原则的内容较为抽象．　律制度。我国自汉律规定“决事比”以来，直到明、清　所涵盖的范围较大，远超过一般条款。基于诚实信用原　的“比附援引”、“比引科断”无不实，疗法定的类推制度。　则这一特征　立法者采用诚实信用原则，其实质是授予　１９７９年颁布的刑法第７９条规定：“本法分则没有明文规　法官以自由裁量权，使法官们在遇到现实中的新情况和　定的犯罪．可　比照本法分则最相类似的条文定罪判刑．　新问题时能够从容应付。正因为如此，我们在利用诚实　但是应当报请晟高人民法院核准”。从近代各资本主义国　信用原则补充法律漏洞时，必须异常地谨慎，　免导致　家的立法来看，在刑事审判中采取类推制度的日趋减少，　诚实信用原则的滥用．最终损害法律的威严，所以在一　多数实行“罪行法定原则　，这是资产阶级为反对封建特　般情况下使用时应报最高人民法院批准。　权和司法擅断提出的具有划时代意义的原则。我国在　ｃ编辑：彭程甸：技对：朱恒Ｊ　３１