案例一规章制度内容合法
张先生与女友是某电信公司的业务骨干，工作出色，深受上司的赞赏。两人谈恋爱多年，感情稳定，决定年底结婚。当两人邀请总经理出席婚宴时却被告知公司内部有规定“公司同事间不允许结婚，已经结婚的有一人要辞职”。结果张先生选择了结婚，公司也严格执行了规章制度，与张先生解除劳动关系。张先生不解也不服，每个公民都有婚姻自由，结婚不影响两人的工作，也不影响企业的发展，单位同事之间不可以结婚的规定是毫无道理的。于是，张先生向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁。经审理，张先生胜诉，双方恢复劳动关系，继续履行原劳动合同。
【分析】电信公司败诉的主要原因是内部制定的规章制度不符合法定要求，违反了国家《婚姻法》的相关规定。我国《婚姻法》第二条规定：“实行婚姻自由，一夫一妻，男女平等制度。”因此，企业的规章制度必须在现行法律的框架之内进行制定，不能违反现行法律法规。这里的“合法”应作广义的理解，指符合所有的法律、法规和规章的规定，具体包括：宪法、法律、行政法规、地方法规、民族自治地方还要依据该地方的自治条例和单行条例，以及关于劳动方面的行政法规。
案例二规章制度内容科学合理
小李在公司担任仓库保管员，她在没有告知单位的情况下，拿了仓库里2盒餐巾纸。公司发现餐巾纸缺少后在内部开展调查。当问到小李时，她承认是自己拿了这几盒餐巾纸，随后将餐巾纸归还了公司。公司认定此行为是盗窃行为，根据奖惩制度规定，“偷窃或盗用公司或同事财物”属于严重违纪，予以开除。但小李辩称她看到食堂的餐巾纸快用完，预先准备好让饭堂管理员来拿，但饭堂管理员一直没来拿，就放在自己的办公桌下，认为自己并不属于严重违纪，向劳动争议仲裁委员会申诉。最后裁决小李的违纪行为并没有达到严重程度，继续履行劳动合同。
【分析】本案中小李擅自拿了餐巾纸，在第一时间做出检讨，并将原物归还，单位的利益并未遭受损害。因此，企业在制定规章制度时要尽量做到科学合理。
法律将规章制度的制定权利授予用人单位后，除了合法性之外，还产生“规章制度合理性”的问题。《劳动合同法》规定员工如果严重违反用人单位的规章制度或者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同。但法律并没有对什么是“严重违纪”和“重大损害”做出具体的规定，这些都需要用人单位在规章制度中作出明确、具体的规定。企业如果不予界定或界定不合理，界定权就交给仲裁机构或法院，企业失去主动权，多一层败诉风险。企业如何把握好合理和不合理的“度”是一个难点，因为这是相对而言。一般情况下，如果这个规章制度能被企业的大多数员工认同，那就是合理，如果大多数员工认为不合理，那么这个规定就存在问题。
案例三值班和加班有什么区别？【案情】
小钱这几天在和公司闹矛盾，原来今年元旦7天长假期间，公司要求每天由每个部门派一名员工到公司值班，元旦这天正好排到小钱值班。小钱父母都在外地，他在上海孤身一人，所以他到公司值班也无所谓。其实值班也没什么大事，无非就是“看看门”，接接电话之类的。2月，小钱到银行提取1月份的工资，发觉工资只比平时正常拿到的多了50元。第二天拿到公司发放的工资单，他看到工资单上“加班工资”一栏上为0元，在“值班津贴”上写了50元。他觉得很不解，明明根据法律规定法定节日加班应该支付300%的工资，为什么公司只付了50元？为此双方发生争议。
【争议】
小钱认为，元旦是国家的法定节假日，根据法律规定，法定节日加班应该支付300%的工资，可是公司只付了50元，侵犯了他的合法权益，要求补发工资。
公司认为，小钱在元旦那天，只是到公司“看门”、接听电话，属于值班而非加班，因此公司无需为此支付3倍的加班工资。【评析】
理论上，值班和加班属于不同的概念，虽然两者均是对法定标准工作时间的延长，但两者有着不同的工作特点和工作任务。所谓值班，通常是指用人单位为临时负责接听电话、看门、防火、防盗或处理突发事件、紧急公务等原因，安排本单位有关人员在夜间、公休日和法定节假日等非工作时间内轮流进行的值班。认定加班还是值班，主要是看劳动者是否在原来的工作岗位上从事本人工作的延续，或者是否有具体的生产和经营任务。一般而言，值班的劳动者不在原来的工作岗位上工作，也没有具体的生产经营任务，相比加班而言，值班的工作量要小，有事则忙，无事则闲，甚至在保证正常秩序的情况下还可以休息。值班的时间长短和报酬等问题法律和规章均无明文规定。是否需要值班、值班时间的长短及报酬支付问题，在实践中通常由用人单位内部规章制度加以规范。一般而言，值班人员的报酬标准要明显低于劳动者正常工作和加班情况下的劳动报酬。
案例中的小钱在元旦那天，只是到公司“看门”、接听电话，显而易见属于值班而非加班，因此公司也无需为此支付3倍的加班工资，只需按照公司制度规定支付一定的值班报酬即可。
但是，在某些情况下，用人单位如果为了逃避支付加班工资，安排员工在休息日或者法定节假日到公司“值班”，而值班的内容则是劳动者工作的延续，或者安排具体的生产经营任务给劳动者，这样所谓的“值班”就应当确认为加班，必须按照法律规定支付加班工资。
案例四录用通知书操作中的风险防范
茅先生大学毕业后应聘到一家大型国有企业，企业给了他5万元的购房补贴，双方约定了5年服务期，并且约定在服务期内如果茅先生解除劳动合同，应支付相应的违约金。2年以后，茅先生发现国企的工作环境并不利于自己的发展，便去悄悄应聘某外企的工作职位，经过笔试、面试、体检后，该外企对茅先生比较满意，很快就发了录用通知，其中还注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等。拿到录用通知后，茅先生立即用电子邮件通知该外企的人力资源经理，表示将在规定的日期内前去报到。随后他辞去了在国企的工作，并支付给了国企违约金。然而，就在他准备前去这家外企公司报到时，该外企公司由于找到了更好的人选，便告知茅先生公司没有正式录用茅先生，双方也尚未签订劳动合同，公司此前发出的录用通知无效，茅先生也不必来公司报到了。茅先生接到信后，大为吃惊，将该外企告到法院，要求法院判令该外企与其签订劳动合同，否则要承担违约责任，赔偿其经济损失6万元。法院受理了该案件。
【分析】
本案争议的焦点是录用通知的效力问题。根据《合同法》的规定，录用通知，在法律上的属性应为“要约”。
《合同法》第14条规定，要约是希望和他人订立合同的“意思表示”，“意思表示”应当符合下列规定：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该“意思表示”约束。
内容具体明确，也就是当事人不需进一步协商，受要约人单纯的接受就可以成立合同。
要约人即受该“意思表示”约束，表明受要约人一旦承诺，双方均受合同的约束。承诺是受要约人以做出声明或以其他行为对某一要约表示同意。录用通知一旦发出，要约人把成立合同的最终权利交给了对方。本案中，该外企向茅先生发出了录用通知，注明了工作岗位、工资报酬、工作地点、报到日期等，同意录用茅先生的意思是很明确的，显然属于要约。尽管录用通知并不等同于劳动合同，但是该外企向茅先生发出的录用通知，就是愿意同茅先生建立劳动关系的意思表示，茅先生可以选择接受或不接受，而一旦茅先生承诺同意按录用通知与公司建立劳动关系，那么通知的内容对双方都有约束力。案例五未签订劳动合同，企业应否承担责任？【案情】
李某，于2007年8月到某饭店担任厨师。该饭店一直没有与其签订书面劳动合同，直到2008年7月1日才与其签订了一年期书面劳动合同，并开始为李某缴纳社会保险。2008年11月，李某要求该饭店支付2008年1月—6月期间的双倍工资，并补缴2007年8月至2008年6月的社会保险费，该饭店不同意。于是李某于2008年12月10日根据《劳动合同法》第三十八条提出解除劳动合同，离开了该饭店，并提起劳动争议仲裁，要求该饭店支付2008年1月至6月的双倍工资和一个半月的经济补偿金，并补缴社会保险费用。【争议】
李某认为，饭店自2007年8月直至2008年6月一直未与其签订书面劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，自己应该得到2008年1月—6月期间的双倍工资。另外，饭店直到2008年7月才为其缴纳社会保险费，也是不合法的，应该为自己补缴社保，同时，自己因为饭店未依法缴纳社保而离职，饭店存在过错，饭店理应支付经济补偿金。
该饭店认为，是李某提出解除劳动合同的，因此饭店不需要支付经济补偿金。关于没有及时签订书面劳动合同一事，该饭店自2008年1月开始一直要求与职工签订劳动合同，但李某自己一直不愿意签，经过该饭店的多次协商到2008年7月1日李某才同意签订，因此2008年1月—6月双方之间没有签订劳动合同的责任不应当归咎于该饭店。【评析】
该案是《劳动合同法》颁布施行之后的一起典型案例，主要涉及双倍工资、经济补偿金及社会保险三方面问题。
1.《劳动合同法》颁布施行以后，用人单位与劳动者应当在自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；因为《劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据《劳动合同法》第九十七条第二款规定，“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”所以对于本案来说，用人单位应当自2008年1月1日起在一个月内与劳动者订立书面劳动合同。这一个月是《劳动合同法》为双方签订劳动合同设定的宽限期，如果在宽限期内没有签订，过了一个月才签订，用人单位就应当承担支付双倍工资的法律责任。
该饭店提出是李某的原因使得双方没有及时签订书面劳动合同，责任不应当归咎于该饭店。根据《劳动合同法实施条例》第五条规定，自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。但该饭店并没有这样做，而是一直到2008年7月1日才与李某签订一年期劳动合同，因此该饭店就应当依照《劳动合同法》第八十二条的规定向劳动者支付2008年2月-6月的双倍工资。
需要注意的是，《劳动合同法实施条例》第六条第二款明确规定，“前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补签书面劳动合同的前一日。”因此，该饭店应当向李某支付2008年2月-6月的双倍工资，而不是李某所请求的1月-6月期间的双倍工资。
2.《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》指出，用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和缴纳社保金，是用人单位的基本义务。但是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行，无论用人单位还是劳动者，其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况，从而拖延支付或拒绝支付的，才属于立法所要规制的对象。因此，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。故李某的情形不适用《劳动合同法》第三十八条的规定，要求支付经济补偿金的请求不予支持。3.李某于2007年8月到该饭店工作以后，双方之间虽未签订书面劳动合同，但实际上已形成了事实劳动关系，单位应当依法为李某缴纳社会保险费。但该饭店自2007年8月到2008年6月期间一直没有为李某缴纳社会保险费，应依法予以补缴。对于依法应当由劳动者缴纳的社会保险费部分，由职工李某按照当地社会保险经办机构核定的缴费标准承担。案例六单位能否变更周先生的工作岗位【案情】
周先生2008年7月进入某公司工作，双方签订为期2年的劳动合同。合同约定周先生在公司担任投资部管理工作，工资每月6000元，合同还约定：“公司有权根据工作需要或周先生的能力及工作表现，调换周先生的工作岗位，周先生应当服从公司的工作安排。”
2009年3月，公司通过民主投票方式通过了岗位考核及员工与部门双向选择制度。在随后的岗位考核及双向选择中，公司的各部门均未选择周先生。公司于2009年5月向周先生发出通知，安排其前往公司下属公司从事管理工作，劳动关系不变，原劳动报酬不变。周先生对该决定不服，并于2009年5月底向公司所在地劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司恢复其原工作岗位。【争议】
周先生表示，公司调整其工作岗位的行为违反了《劳动合同法》中关于变更劳动合同的规定，在未与劳动者协商一致的情况下，单方调整岗位违法。并认为公司施行的双向选择的岗位制度剥夺了劳动者的协商权。对双方劳动合同中关于公司有权根据公司需要或其能力及工作表现调换其工作岗位的约定，认为违反了法律禁止性规定，当属无效。
公司认为，双方在劳动合同中明确约定公司有权根据公司需要或周先生的能力及工作表现，调换周先生的工作岗位，周先生应当服从公司的工作安排。而且，公司根据通过民主程序制定的岗位考核及员工与部门双向选择的制度，对周先生有约束力，公司对周先生进行考核后原部门未选择周先生，故对其调整岗位，合法合理。【评析】
本案中，双方争议的焦点集中在这样两点上：1、用人单位在劳动合同中约定变更岗位的条款是否违反法律禁止性规定；2、用人单位什么情况下可以调整劳动者岗位。
《劳动合同法》第七条规定，工作内容和工作地点，劳动报酬等是劳动合同应当具备的条款，劳动合同除法律规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。以上规定可以看出，除必备条款外，法律允许当事人可以在劳动合同中约定其他事项。工作内容和工作地点是必备条款，变更工作岗位、工作内容和工作地点的条件属于约定的其他条款。但是，《劳动合同法》第三十五条又规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容；变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中劳动合同双方约定变更劳动合同条件的条款是否与上述规定产生冲突？是否应认定为无效呢？其实不然，首先，由于对约定变更劳动合同条件并无明确的法律禁止，因此其可以成为劳动合同内容的一部分，可以被视为是对劳动者工作内容、工作地点的补充规定。其次，由于约定变更条件的条款是事先经协商一致确定的，因此在实际适用中属于劳动合同的履行，要注意的只是在依据该条款变更合同理由应具有充分合理性。
因此用人单位与劳动者在劳动合同中约定根据生产经营需要，根据员工工作表现、工作能力等因素调整员工工作岗位，经双方协商一致确认，不违反法律的禁止性规定，在司法实践中也是认可的。但在实际操作中，有两个问题需注意，其一，“生产经营需要”，其实是一个无法界定的理由，若仅凭这个约定随意调动员工岗位，实际上其赋予了用人单位在单方变更合同上的无限自由权。这显然违反了变更劳动合同应平等协商一致的原则，严重损害了劳动者的合法权利。所以，就算有此约定，用人单位调岗也必须能证明这个“生产经营需要”的确具有充分合理性。其二，根据员工工作表现、工作能力等因素调整员工工作岗位，实际上是适用劳动法关于员工不胜任工作的条款，用人单位也应该严格遵照法律规定行事。本案中，公司通过民主程序制订的岗位考核及员工与部门双向选择制度，符合法律关于制定规章制度的程序规定，应属有效。在周先生经过考核及双向选择，未能被原部门以及其他部门留用的情况下，公司根据实际情况及合同约定将周先生安排至下属公司仍从事管理工作，劳动关系不变，原劳动报酬不变的做法，并无不当。
案例七企业合并后原劳动合同继续有效【案情】
湖南籍的小刘2006年8月进入上海某制造企业工作，企业帮其办理了上海户口，并与其签订了为期5年的劳动合同和服务期协议，协议约定，小刘违反服务期协议需向企业支付5万元违约金。2008年10月，小刘所在的企业与另一家企业合并成立了一家新的公司，新公司成立后，即开始与所有员工重新签订劳动合同，新合同除用人单位名称改变为新公司名称外，合同的岗位、期限等其他内容与原合同保持不变。小刘表示不愿与新公司签订劳动合同，并要求公司为其办理退工手续，还要求企业支付解除劳动合同的经济补偿金。公司不予同意，要求小刘要么签订劳动合同和服务期协议，要么支付违约金后自行离职，双方发生争议。小刘遂于2008年11月向区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司为其办理退工手续，并支付经济补偿金。【争议】
小刘表示，新公司无论是企业性质还是企业名称都已不是他原来签订劳动合同的用人单位了，原劳动合同已因企业的原因而不能履行，该劳动合同应予解除。由于合同不能履行的责任在企业方，因此，他无需承担违约金，相反企业还应当支付他解除劳动合同的经济补偿金。更何况，根据《劳动合同法》
的规定，只有用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，才可以约定服务期和违约金。而企业并未对其进行培训，因而该服务期协议已经无效，新公司不能要求其继续履行服务期协议。公司辩称，企业合并，并未导致原劳动合同无法履行，原劳动合同继续有效，劳动合同用人单位方权利和义务由合并后的用人单位继续履行。刘某要求离职，应当按照劳动合同约定和服务期协议的约定承担违约责任。【评析】
本案争议的焦点有两个：一是企业发生合并情况，是否意味着原劳动合同无法履行？二是，《劳动合同法》实施后，以前基于提供特殊待遇而签订的服务期的协议是否还有效？
一、企业发生合并、分立的，原劳动合同继续有效。
《劳动合同法》第三十四条明确规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”根据该规定，小刘与原企业的劳动合同应该由合并后的新公司继续履行，用人单位的合并并不意味着原劳动合同无法履行。当然，如果合并确实导致原合同无法履行或者履行困难的，可以依法协商变更或解除，如协商变更或解除不成，应当继续履行与员工签订的原劳动合同。本案中，企业合并并未出现原劳动合同无法履行的情况，公司方虽然要求员工重新签订劳动合同，但这只是为了规范管理的一种行为，其重新签订的劳动合同除根据实际情况变更了用人单位的名称外，其他内容均无变化，这也是公司继续履行原劳动合同的一种表示。就算合并后的新公司不变更原来劳动合同中的用人单位的名称，原劳动合同依旧有效，其用人单位方的权利义务均由新公司依法承继。小刘那种原单位不复存在，原劳动合同就无法履行的观点显然是错误的。如果没有服务期约定，小刘想解除劳动关系的话，也是属于自行辞职，单位没有支付经济补偿金的义务。因为小刘与原单位签有服务期协议，因此，如果他要求离开，则应当依照约定承担违约责任。因为服务期作为劳动合同的附件和一种补充，也应当由合并后的用人单位承继履行。所以，新公司有权要求小刘要么继续履行服务期协议，要么离职支付违约金。要提醒用人单位的是，就算小刘不重签变更了用人单位名称的劳动合同和服务期协议，因为不签也并不影响原合同和协议的效力。
二、新法实施前的服务期协议依然有效
正如小刘所说，《劳动合同法》确实规定，用人单位只能与由其提供专项培训费用进行专业技术培训的劳动者约定服务期，并约定违约责任。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
也就是说，在《劳动合同法》实施之后，用人单位为劳动者办户口、提供住房、车辆等特殊福利，并因此设定服务期及违约金的做法，将不再得到法律的认可。
但小刘与企业的服务期协议是2006年8月依据《上海市劳动合同条例》规定签订的，《上海市劳动合同条例》第十四条规定：劳动合同当事人可以对由用人单位出资招用、培训或者提供其他特殊待遇的劳动者的服务期作出约定。企业为小刘办理上海户籍约定服务期及相应的违约金就是基于“提供其他特殊待遇”这一当时是合法有效的条件的。根据“法不溯及既往”的原则，《劳动合同法》实施之前的合法约定应当继续有效。所以，小刘不能以《劳动合同法》的规定来否定其2006年约定的服务期协议。
最终，仲裁庭作出裁决，对小刘的请求不予支持。案例八试用期考试不合格，合同能否被解除
【案情】
某咨询公司通过校园招聘，录用了一批大学毕业生到公司工作，李小姐就是其中之一。2009年8月1日，李小姐到公司报到，并签订了两年期的《劳动合同》，其中2009年8月1日-2009年9月30日为试用期。
新员工入职后，公司组织进行了为期一个半月的全面培训，并于9月18日进行了书面考试。考试题型全部为单选或多选，李小姐的成绩为56分，未能达到公司规定的合格分数线。2009年9月22日，公司以“不符合公司录用条件”为由，决定解除李小姐劳动合同，李小姐提出再延长3个月的试用期，请求公司不要与其解除劳动合同，公司未同意。
2009年10月，李小姐以公司违法解除劳动合同为由，向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求某咨询公司恢复劳动关系。【争议】
劳动者认为：其在公司工作期间已尽职尽责地完成了自己的工作，并无过失。因个人原因未通过公司的书面考试，是事实，但本人已主动提出再延长3个月的试用期作为弥补，而公司却在试用期单方解除了劳动合同，其不能接受。
公司认为，李小姐经过公司的统一培训后，未通过公司的相关考试（考试题型都为客观题），其行为属公司《员工手册》规定的“不符合公司录用条件”的情形之一。李小姐尚处于试用期，故公司可以与其解除劳动关系，且无须向其支付经济补偿金。【评析】
本案的争议焦点在于：在试用期内，单位解除员工的理由是否成立？
目前，有相当一部分单位对试用期内解除与员工的劳动合同存在一定的误区，如，有的单位认为，试用期内可以随意解除员工，无需支付经济补偿金，甚至一句话不合，就通知员工明天不要上班了；有的单位与劳动者只签“试用期合同”；有的单位在试用期内随意支付劳动者的工资；有的单位在《劳动合同》中超法定标准约定试用期；有的单位在试用期结束后才与员工签订《劳动合同》、缴纳社会保险……如此种种，使得“试用期”成了劳动争议的多发期。
一、试用期间相关法律规定的解读
《劳动合同法》对试用期内用人单位的行为规范以及单位与员工的权利与义务有明确规定，我们将之概括为以下几点：
1、试用期必须包含于劳动合同期内，不可单独签订；
2、劳动合同期限决定了试用期的长短：合同期3个月以上不满1年的，试用期1个月；合同期1年以上不满3年的，试用期2个月；合同期3年以上和无固定期的，试用期6个月；
3、同一劳动者在同一单位只能试用一次，不能被连续试用、多次试用、延长试用；
4、劳动者在试用期间的工资必须同时满足两个条件：一是不低于最低工资标准，二是不得低于同岗位最低工资或劳动合同中约定工资的80％；
5、用人单位在试用期内解除劳动合同必须有合法充分的理由，并负举证责任。二、本案情形
仲裁庭经审理后认为：公司的《员工手册》经工会讨论通过，在其“试用期”章节中明确载明：“有下列行为之一的，属‘不符合公司的录用条件’：……4、在试用期内，经公司培训后，考试成绩未达到60分的……”而公司统一组织的培训课程第一天的内容就是《劳动合同》、《员工手册》的讲解与答疑，李小姐在培训记录上有签到，且李小姐对《员工手册》亦有签收。由于李小姐未能达到公司规定的合格分数线，在试用期间被证明不符合录用条件，因此，公司解除劳动合同并无不当，故裁决对李小姐的诉请不予支持。
本案中用人单位胜诉的关键在于：其提供的相关证据，有效的证明了单位与李小姐解除劳动合同，符合试用期内法律规定的解雇条件。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，单位在《员工手册》中详细描述了其录用条件，并就相关内容对劳动者进行了培训讲解，并保存了书面证据；另外，用人单位采用客观题进行了书面考试，相关证据有效说明了单位的解除理由，符合法律规定的条件。而李小姐提出其本人主动要求再延长3个月的试用期，属无效理由，因此单位胜诉。
这里需要特别指出的是，在试用期间被证明不符合录用条件的，仅仅是试用期内解除劳动关系的理由之一，而《劳动合同法》对于劳动关系解除的其他规定，仍适用于试用期内解除劳动关系的情形。也就是说，在试用期内，若劳动者与用人单位存在劳动法相关规定所列明的可以解除劳动合同情形的，用人单位或劳动者可以据此解除双方的劳动关系。
实践中，是否符合录用条件？如何证明？是困扰争议当事人的一个难点。这里的关键在于双方应当在约定试用期时对“录用条件”进行明确的书面约定，其可以包括该岗位对员工业务能力的要求，也可以包括劳动者的团队协作能力、工作态度等，更可以是劳动者必须如实提供相关资料或证明材料。用人单位要证明劳动者“不符合录用条件”，必须依据劳动者在试用期内的工作表现，并经过一定的考核程序.在一定的期限内做出结论，否则，试用期一旦届满即视为劳动者符合用人单位的“录用条件”。案例九周小姐错填婚姻状况是否构成欺诈【案情】
2008年8月，周小姐向正在招聘的某化妆品公司递交了个人简历。笔试通过后，周小姐根据公司的要求填写了《应聘人员登记表》，之后又进行了面试。2008年9月中旬，周小姐就接到公司的录用通知，要求她到公司报到。周小姐进入化妆品公司报到当天，在人力资源部填写完《员工登记表》后，就被分配进入市场部。一周后，公司与周小姐签订了两年期的劳动合同。
周小姐在公司的工作一直比较顺利。然而，今年4月初上班时的一次晕倒却带来了一连串的“意外”。那天，周小姐在公司推广活动现场晕倒后被送进医院，医生诊断后，确认周小姐为“早孕”。公司人力资源部很快找周小姐谈话说，公司年轻女职工多，为加强管理，不允许未婚先孕，希望周小姐主动辞职。周小姐没有同意。
第二天一早，周小姐的母亲陪同周小姐来到公司人力资源部，其母将一本结婚证递交给经理，解释说，周小姐在去年9月到公司报到前一天已经领取了结婚证书，家里也订好了酒店，今年十一为他们举行婚礼，所以，周小姐并非未婚先孕，希望公司不要再为此要求周小姐辞职。
周小姐原以为事情就这样过去了，没料到，一周后，公司向周小姐发出了解除劳动合同的通知书，称周小姐提供虚假信息，采取欺诈手段与公司订立了劳动合同，现根据相关法律规定，解除与周小姐之间的劳动合同。周小姐否认自己提供虚假信息，人力资源部经理拿出周小姐填写的《员工登记表》说，你当时已经领取了结婚证，可填表时却谎称自己“未婚”，这就是欺骗公司。周小姐解释说，因为填写《应聘人员登记表》时填的是“未婚”，填写《员工登记表》时隔不久就写“已婚”不好意思，而且，当时是因为房屋方面的原因匆忙拿的结婚证，实际上并没准备结婚，婚礼也定在今年十一，所以就选择了“未婚”，并没有欺骗公司的意思。
但解释已经不起作用了，公司表示不会收回成命。周小姐随即委托律师向区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销公司解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。【争议】
周小姐认为，自己在填写《应聘人员登记表》时确实是未婚，之后不久才领取的结婚证，但是当时实际上并没准备结婚，婚礼也定在今年十一，而且填写《应聘人员登记表》时填的是“未婚”，填写《员工登记表》时隔不久就写“已婚”实在不好意思，所以才填的“未婚”，并没有欺骗公司的意思。而公司认为，公司让员工填写《员工登记表》，员工必须真实地反映个人信息情况，周小姐在结婚与否这样一个重大的个人信息上不如实告知公司，就属于欺骗行为，公司根据相关规定解除劳动合同并无不当。【评析】
本案争议的焦点在于周小姐未如实填写婚姻状况信息是否构成采取欺诈手段与公司订立了劳动合同，公司是否可以据此解除双方的劳动合同。
从现在的司法实践以及大家的普遍认知来看，劳动者伪造学历、工作经历等与用人单位签订劳动合同，都会被认为是欺诈，由此签订的劳动合同会被认定为无效，但是对于提供婚姻状况方面的错误信息是否构成欺诈，是否必然导致劳动合同无效或者被解雇呢？应该说，上述两种行为是有区别的，正如劳动争议仲裁委员会的观点一样，认定填写错误婚姻状况信息是采用欺诈手段与公司签订劳动合同显然是难以成立的。
本案中的化妆品公司表示，《劳动法》第十八条规定：“采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同无效。”《劳动合同法》第八条规定：“用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。”公司让员工填写《员工登记表》，员工必须真实地反映个人信息情况，周小姐在结婚与否这样一个重大的个人信息上不如实告知公司，就属于欺骗行为，公司根据相关规定解除劳动合同并无不当。
而周小姐认为，一则，自己并未存心欺骗公司；二则，结婚与否与所担任的工作岗位并无关联，并不能对劳动合同的签订产生影响，因此自己并非采用欺诈手段与公司订立劳动合同的。
双方各有说法，孰是孰非？我们来看一下法律规定，根据《劳动合同法》，劳动者和用人单位在劳动关系建立过程中均有知情权，但知情权的范围仅限于对影响劳动关系建立的对方的重要信息的知悉。
违反上述披露告知义务、提供虚假信息的将导致劳动合同无效，责任方将承担不利后果。用人单位在建立劳动关系过程中，有权了解劳动者的基本情况，但其“有权了解”的必须是“与劳动合同直接相关”的基本情况。那何为“与劳动合同直接相关”的基本情况呢？一般来说，文化程度、工作技能、工作经历、健康状况、职业准入资格等等就跟劳动合同直接相关，劳动者不如实说明就可能构成重大误解，甚至构成欺诈，构成对用人单位知情权的侵害。
但婚姻状况一般情况下与劳动合同并没有直接联系。未如实填写婚姻状况信息的行为显然难以与采用欺诈手段与公司订立劳动合同画上等号。
当然，对于劳动者来说，在用人单位了解与劳动合同以及与工作相关的基本情况时，应当如实说明，但对于那些与工作无关且侵害个人隐私权的问题，则有权拒绝回答。
最终，劳动争议仲裁委员会审理后认为，周小姐填写了错误婚姻信息虽然存在不当，但据此认定其采用欺诈手段与公司签订劳动合同显然难以成立。经仲裁庭调解，双方达成一致，公司同意恢复双方的劳动关系。
案例十程序颠倒，公司如此解雇是否有效？【案情】
2006年6月，张先生进入上海某机械设备公司工作，担任公司生产基地的经理，全权负责生产基地的管理工作。公司与其订立了为期3年的劳动合同，约定张先生的月工资为10000元。
入职后，张先生工作认真负责，因为成绩突出，多次受到公司嘉奖。2008年1月起，公司还将其工资调整为每月15000元。
但好景不长，随着全球金融风暴来袭，公司的生产经营受到很大影响，由此，公司决定裁减一部分高薪管理人员。张先生也在公司意欲裁减的人员名单中。
公司领导要求尽可能降低解雇成本，于是公司人力资源部针对不同人员采取了不同的解约方式。2009年3月16日，人力资源部电话通知张先生，因其“多次瞒报生产基地工伤事故骗取安全奖励、涉嫌监守自盗及商业贿赂”，所以公司决定即日解除劳动合同，并采取措施强行要求张先生立即离开公司。2009年3月18日，公司将解雇张先生的情况通报了工会。
对于公司解除自己的行为，张先生不能接受，对于公司的解雇理由，张先生更感气愤，他认为这是对自己的诬陷。交涉无果，张先生委托律师于2009年5月20日申请劳动争议仲裁，要求单位支付违法解除的经济赔偿金。公司得知张先生提起劳动争议仲裁后，于2009年5月27日向当地公安机关报案，要求立案侦查张先生涉嫌盗窃及商业贿赂等行为。【争议】
公司认为，张先生存在多次瞒报工伤事故的情况，以此骗取安全生产奖金，张先生的瞒报行为已经严重违反了公司的规章制度，而且公司也已就此事向公安机关报案，故公司的解除行为完全合法。张先生认为，公司的说法完全是对自己的诬陷，公司并无证据证明自己骗取安全生产奖金，另外公司虽然向公安机关报案，但公安机关并未查得自己存在骗取的行为。故公司的解除行为违法。
【评析】
本案争议焦点在于用人单位对张先生的解除行为是否合法。
《劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的等，用人单位可以与其解除劳动合同。也就是说，只有劳动者存有上述情形，用人单位才能对其实施过失性解除。而根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
在此案的庭审中，公司为证明张先生存在多次瞒报工伤事故的情况，找了公司的两名员工出庭作证。证人列举了几名发生工伤人员的名字，称公司对他们受工伤的情况不知情，由此证明张先生存在骗取安全生产奖金的瞒报行为。但是，公司提供的工资单中却反映张先生有好几个月的安全奖都被扣除，同时，证人称公司不知情的一名工伤人员的工伤情况还被公司通报过，有通报为证。最终，两位证人的证言最终未被仲裁庭采信。
公司为证明张先生存有涉嫌监守自盗及商业贿赂的事实，提供了其向公安机关报案的回执单。但回执单只能证明公司报过案，不能证明张先生有监守自盗及商业贿赂等违法的事实，且公司报案时间显示，公司报案是在解除劳动合同之后才进行的。最终仲裁庭认定，公司解雇张先生的严重违纪理由，因证据不足，难以成立，故公司解除张先生劳动合同的行为是违法的。
本案除了员工“严重违纪”事实证据不足外，公司在解除程序上也是违法的。首先，公司解除合同的时间先于通知工会的时间，根据《劳动合同法》第四十三条的规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。而本案公司显然是“先斩后奏”，违反了法定程序。其次，公司认为张先生涉嫌触犯刑事责任而解除合同在先，向公安机关报案在后。公司在没有相关证据证明的前提下“先入为主”，作出解除决定也是违反程序的。再次，公司于2009年3月16日解雇张先生，没有出具任何书面通知，也没有出具退工单，只是电话通知并强行要求其离开公司的行为，也同样是违反法律规定的。本案中公司最终为自己的违法行为承担了支付双倍经济补偿金标准的赔偿金的法律责任。事实上，如果公司确因生产经营发生严重困难，根据《劳动合同法》第四十一条的规定，通过合法程序是可以进行裁员的，也可以通过协商解除劳动合同，并依法支付经济补偿金的。依法行事，比违法解雇的成本要低得多。
在此，我们提醒用人单位以劳动者严重违纪为由解除劳动合同的，必须要有充分确凿的证据来证明劳动者存有情节严重的违纪事实，在程序上应事先通知工会，听取工会意见，并将解除理由书面通知劳动者本人。
案例十一她的合同是法定顺延还是约定续延（合同终止方面）【案情】
刘小姐于2004年8月1日与上海某劳务公司签订了劳动合同。该合同约定，劳务公司派遣刘小姐到某国外跨国公司上海代表处工作，并与代表处签订了《聘用中国雇员合同》，劳动合同期限为2004年8月1日至2005年7月31日，《聘用中国雇员合同》解除或终止，劳动合同也随之解除或终止；劳动合同期满（或双方有特殊约定），即行终止，经双方协商一致，可以续订劳动合同，如合同到期后，三方均无异议，且刘小姐继续在服务单位正常工作，则视为劳动合同续延一年。
之后，刘小姐一直在代表处工作。2007年5月20日起刘小姐生育休息。2007年11月1日，刘小姐休完产假后继续到代表处工作。2008年4月20日，代表处向劳务公司发出书面通知，要求在刘小姐哺乳期结束后与其终止劳动关系，刘小姐被安排自2008年4月20日起享受假期直至2008年5月19日，该期间的工资福利待遇不变。
刘小姐认为自己自2007年8月1日开始续延的的劳动合同应该要到2008年7月31日才结束，而劳务公司却在没有任何合法理由的情况下于2008年5月19日就解除了自己的劳动关系属于违法解除，因此向当地的劳动争议仲裁委员会提起了劳动仲裁。仲裁委员会经过审理后认为刘小姐自2007年5月20日开始休产假，其劳动关系经法定顺延后应于2008年5月19日自然终止，也就是说刘小姐的哺乳期结束时劳动关系自然终止，因此派遣公司与代表处不需要向刘小姐支付任何经济补偿。刘小姐不服裁决，又向法院提起诉讼，后单位不服又提起上诉。【争议】
劳务公司及代表处认为，刘小姐自2006年8月31日开始续延的劳动合同本应于2007年7月31日终止，由于此时刘小姐此时还在休产假，因此根据劳动法的规定，刘小姐的劳动合同应该顺延至其哺乳期结束也就是2008年5月19日.2007年11月1日，刘小姐休完产假后继续到代表处上班，代表处认为刘小姐对自己是因为哺乳期而顺延劳动合同是知晓的，因为其领取了产假工资且在休完产假后在没有任何通知的情况下照常来单位上班。因此，劳务公司及代表处认为自己在2008年4月20日通知刘小姐哺乳期结束后不再续签劳动合同是符合法律规定。
而刘小姐却认为，2006年8月1日生效的劳动合同应在2007年7月31日终止，根据当时签订的《聘用中国雇员合同》的约定，如合同到期后，三方均无异议，且自己继续在服务单位正常工作的，则视为劳动合同续延一年。但是合同到期前也即在2007年31日前，劳务公司和代表处均没有给予自己任何书面的通知说合同不在续签，而此时自己虽然没有在代表处上班，但是正在休产假，因此可以认为自己的劳动在2007年7月31日到期后再续延一年，也即需要到2008年7月31日才终止。因此，劳务公司在没有任何合法理由的情况下在2008年5月19日解除自己的劳动合同属于违法解除。【评析】
本案的争议焦点是刘小姐自2007年8月1日至2008年5月19日期间的劳动关系是法定顺延还是约定续延的问题。
那么，刘小姐自2007年8月1日起的劳动关系到底是法定顺延还是约定顺延呢？关键要看劳务公司和代表处在2006年8月1日生效的劳动合同到期前是否履行了通知到期不再续签的义务。根据本案中劳务公司和代表处提供的证据来看，在2007年7月31日前，他们均没有任何的书面证据证明已经通知过刘小姐合同到期后不再续签，尽管在庭审中他们主张曾经口头通知过刘小姐，但是刘小姐对该口头通知不予认可，因此，对于合同是否属于法定顺延产生的不利解释的后果应该归责于劳务公司和代表处。也正因为如此，日前，该案经过一审与二审法院审理后作出了支持刘小姐的要求支付双倍经济补偿金的终审判决，劳务公司应对违法解除刘小姐的劳动关系承担支付赔偿金的责任，代表处应承担连带责任。笔者提醒大家，本案中的劳务公司和代表处原本没有具备违法解除刘小姐的劳动关系的故意，但是却因为自己的“过失”而最终需要承担因违法解除而产生的支付双倍经济补偿金的巨额用工成本。本案对其他用人单位来说也应该颇有警示作用。在此，我们提醒用人单位和用工单位，规范签订和续签劳动合同，若存在类似本案的约定续签情形的，若决定不再续签劳动合同，一定要在劳动合同到期之前，书面通知劳动者，尤其是当劳动者存在一些诸如女职工在三期内、劳动者在患病或负伤在规定的医疗期内等
存在法定顺延情形的，更要慎重处理，以免在事后产生的法定顺延还是约定顺延的纠纷，从而在无意中甚至在自以为是依法行事中做出了违法之举。
案例十二（小计算题）：
陈某2006年6月1日进入到一家设计公司工作，劳动合同签订至2007年5月31日，约定劳动报酬为每月2500元。之后，公司与其有续签了一年的合同，2007年6月1日至2008年5月31日，劳动报酬约定为每月3500元。
问题：1、合同到期后，陈某提出签订无固定期限劳动合同，单位是否应该与其签订无固定期限劳动合同？
2、如果单位不再与其续签劳动合同，应该支付多少补偿金？案例十三（计算）
2008年8月1日，沈某大学毕业进入某建筑公司工作。签订了2年的劳动合同，其中试用期6个月。试用期工资1500元，正式工资2500元。沈某发现，约定的试用期工资1500元到手只有1200元，2500元工资到手只有2000元，向公司提出异议。公司解释，约定工资包括社会保险费在内。2009年4月30日（共工作了9个月），公司书面通知沈某，因其专业和能力不符合公司要求，即日起解除劳动合同。沈某向某区劳动争议仲裁委员会提起诉讼。分析：
企业未履行明确告知义务，工资包括社保费，举证不能，采信有利于劳动者的解释，试用期工资应为2000元（税后），试用期后工资应为2500元（税后）。
1、试用期约定违法：劳动合同期限不满3年，试用期应不超过2个月。实际执行试用期4个月，超出的期限按照2500元的工资标准支付赔偿金，2500*4=10000
2、约定试用期工资不得低于岗位工资的80%。补足差额（2500*80%-1200）*2+（2500-1200）*4=68003、试用期过后正式工资发放不齐，补足差额（2500-2000）*3=1500
4、违法解除劳动合同，不能有效证明不能胜任工作，未进行培训或调整工作岗位，按照经济补偿金的标准（工作不满一年支付一个月工资），支付2倍的赔偿金。2500元*2倍=5000违法成本：10000+6800+1500+5000=23300元案例十四单位帮助落户，能否约定服务期？【案情】
李玉等3名应届毕业硕士生于2007年与某生物科技有限公司签订的劳动合同约定，月工资1000多元，公司为毕业生解决北京市户口。同时规定，招收应届毕业生须签订服务期合同，应届毕业生在公司工作满5年，违约赔偿金为一年1万元。
公司分3个月从李玉等人工资中扣除20%作为保证金。李玉等人要求退回之前收取的保证金，遭拒后向单位邮寄被迫解除劳动合同的通知，随即收到公司的一纸诉状。
仲裁败诉后，公司起诉至法院，要求李玉等人分别支付违约金及因解除劳动合同给公司造成的经济损失4万余元、旷工期间的罚款6000余元。【争议】
公司认为，公司帮助李玉等人解决了户口问题，据此设定服务期并无不当，而扣除的工资也只是作为保证金，防止员工提前离职而给公司造成损失，李玉等人服务期未满就提出辞职，理应支付公司违约金及给公司造成的经济损失。
李玉等人认为，公司收取保证金的做法是违法的，他们是被迫辞职，所以不应该支付违约金。【评析】
《劳动合同法》规定，约定服务期的违约金只能赔偿企业的实际损失，且具体损失数额应限定在企业举证证明的范围内。
3名员工签订劳动合同时，《劳动合同法》尚未实施。合同中关于“违约金”的条款约定不违反当时法律规定。《劳动合同法》第97条规定，本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行。
在上海的裁审实践中，《劳动合同法》实施前当事人通过书面劳动合同约定，将用人单位为引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约责任的，原则上可作为特殊待遇处理。但关于服务期和违约金的设定要合理。诉讼过程中，经审查发现其约定明显不合理，法院可根据当事人的违约程度等进行适当调整。《劳动合同法》实施后，用人单位不能再将引进人员办理上海户籍作为特殊待遇，并据此设定服务期和违约金。
案例十五保密费能不能代替竞业限制补偿金？【案情】
2008年2月6日，孙先生与上海某科技信息有限公司（以下简称科技公司）签订劳动合同，孙先生担任该公司销售经理职务，每月工资13600元，合同期限3年，同时双方另行签订“保密及竞业限制协议”，该协议约定：孙先生在科技公司工作期间及离职后，必须保守科技公司的技术信息和经营信息等商业秘密；孙先生在离开科技公司后的两年内不得自营或者为他人经营与科技公司相竞争的业务；科技公司在孙先生在职期间每月的工资中增加1360元作为保密费及竞业限制补偿金；如孙先生违法双方约定的保密及竞业限制义务，孙先生应向科技公司支付违约金70000元。合同签订后，科技公司每月除支付孙先生工资外另行支付保密费及竞业限制补偿金1360元。
2008年5月，孙先生因个人原因辞职，科技公司为孙先生办理了退工手续。同月，孙先生至上海某信息公司工作，担任该公司销售经理一职。科技公司得之后，认为孙先生违反了双方签订的保密及竞业限制协议，向劳动仲裁委员会提起申诉，要求孙先生支付违法竞业限制违约金70000元。【争议】
公司认为，其与孙先生已签订“保密及竞业限制协议”，该协议约定：孙先生在离开科技公司后的两年内不得自营或者为他人经营与科技公司相竞争的业务。而孙先生在离职后的短短几个月时间内，很快便到竞争对手公司去工作了，违反了双方签订的保密及竞业限制协议，故要求孙先生支付违法竞业限制违约金70000元。
孙先生认为，公司与他签订的“保密及竞业限制协议”，其实质是一份保密协议，公司支付的补偿金，其实质是保密费而并不是竞业限制补偿金，保密协议只能对他在职时适用，现在他已离职，保密协议自然失效。
【评析】
一、商业秘密与竞业限制的关系1、何为商业秘密？
根据我国《反不正当竞争法》第10条第三款的规定，商业秘密是指，不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定，人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。在用人单位存在商业秘密并采取了一定的保密措施、劳动者亦知悉的情况下，劳动合同解除或终止后，劳动者的保密义务仍旧延续，即使用人单位未与劳动者签订竞业限制协议，劳动者也应当保守用人单位的商业秘密，这是劳动者对用人单位的忠诚义务。但是，如果用人单位没有采取有效的保密措施，有关技术信息或经营信息可能无法被认定为商业秘密，员工则无需承担保密义务，从而导致员工承担竞业限制的相关条件可能无法成就。
2、何为竞业限制？
根据我国《劳动合同法》第二十三条、第二十四条的规定，竞业限制是指，用人单位与其单位的高级管理人员、高级技术人员和其他知悉用人单位商业秘密的人员协议约定，在解除或者终止劳动合同后，负有保密义务的人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。
二、保密费是否是法定？保密费能否代替竞业限制经济补偿金？
根据《劳动法》、《劳动合同法》等现行相关法律法规，仅规定保密商业秘密是劳动者的一项法定义务，但并未规定用人单位必须支付劳动者履行保密义务的保密费，即保密费并非法定，用人单位不必支付劳动者履行保密协议的费用。本案中，公司在协议中约定支付孙先生保密费，也只能视为用人单位给予劳动者的一项福利，无任何法律意义。
但根据《劳动合同法》的规定，竞业限制是用人单位与劳动者约定的一项义务，竞业限制实际上限制了劳动者的就业权，影响了劳动者的生存权，所以竞业限制只能以协议的方式确立且必须在本协议中约定向劳动者支付经济补偿金，且在解除或者终止劳动合同后按月支付。
故保密费和竞业限制经济补偿是两个完全不同的概念，用人单位已支付劳动者的保密费不能代替竞业限制的经济补偿。
三、竞业限制条款是否有效？
本案中，双方签订的协议中约定“保密费及竞业限制经济补偿在孙先生工资中按月发放”条款违反《劳动合同法》第二十三条的规定，根据《劳动合同法》第二十六条的规定，该竞业限制约定违反法律规定应属于无效的约定，孙先生辞职后可不遵守该竞业限制约定，故孙先生并未违约，不应支付违约金。
最终，仲裁委员会作出裁决，驳回科技公司的申诉请求。
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