优先股的法律层面探析
一、优先股的概念阐述
优先股相对于普通股而言，主要在利润分配及剩余财产分配方面享有优先权。优先股的投资风险远远小于普通股，与此相对应的股东权利也弱于普通股。如，优先股股东对公司通常没有表决权，不具有对公司的控制能力。
优先股就是一种风险小于普通股,而收益大于普通债券的工具,它具有自身的特性,是在公司制度不断完善发展的过程中应现实的需求而产生的。我国的公司法律制度在优先股方面没有细致的规定,对优先股应用产生了约束作用。
从风险来看，尽管优先股也具有违约风险，但是优先股的违约很少发生。在美国市场中，2004-2006年的3年间，只发生过一次优先股的违约。当然，优先股附带的赎回条款会给投资者带来再投资风险。优先股市场容量小，流动性要低于股票市场。优先股的升值空间小，主要收益来自于股息收益。
在金融危机时期，优先股作为一种特殊的注资方式，成为实施金融救援计划的主要金融工具。例如，2008年10月，美国政府宣布用1250亿美元购入{HYPERLINK
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N.htm\"|花旗银行、等九家主要的优先股。这提升了市场信心，避免危机进一步扩散。优先股作为股权融资的一种方式，提升了的资本充足率，缓解了金融机构的融资压力。对政府而言，投资优先股能够获得丰厚的股息，又不干涉公司的内部经营，避免了传统国有企业存在的种种问题。
总的来说，优先股对于化解公司融资和投资者利益分配之间的矛盾，有着重要的作用，投资者可以选择优先股优先获得股利分配的权利，而公司发行优先股融资在扩大股本、增加权益的同时也避免控制权的稀释。从西方成熟市场的实践看，优先股的存在对于资本市场的发展和完善，乃至金融危机时期的救援，都有着重要的作用和意义。
二、优先股的优势分析
第一，优先股可以缓解国有控股和市场化之间的矛盾。将部分国有股转为优先股，一方面能使国家获得丰厚的股息收入，另一方面可以减少国家对公司日常经营的干预，既保证国有资产的保值增值，又可以把公司的自主经营权落到实处，推动市场化进程。
第二，优先股是商业银行重要的融资工具。在金融危机时，美国很多金融机构，都采取发行优先股作为一种急需资金的来源。
第三，优先股有助于保护中小股东的利益。通过放弃对中小股东实上起不到作用的表决权，去换取优先于普通股东
分配公司财产的权益。
第四，优先股是风险投资的重要手段。优先股的优先分配剩余财产和股利的权利，可以确保风险投资的收益，并降低企业管理团队的委托代理成本。
第五，优先股有利于稳定资本市场，倡导长期投资理念。优先股的股价波动小，回报稳定，可以吸引机构和金机构的长期投资。
三、优先股的弊端分析
是一种集资的形式发行股票，是固定的，企业要根据利润情况给股东支付利息，提高了企业的负担，不利于再投入生产发展；
由于优先股不能抵减所得税，这样就提高了公司的财务负担；
对市场投资者吸引力小，因优先股退股程序比较繁杂、不可上市流通、对无等，灵活性比差，局限性相对比较大，所以市场吸引力相对较小；
根据优先股的特性，盈利非常好的企业发行优先股利润将被大幅稀释，所以强的企业不愿意发行优先股；而盈利差的企业发行优先股对投资者没有吸引力；
根据优先股的规则特性，当某公司当年实现利润或一定额度利润时是必须要按照优先股股息率来分配给优先股股东；如果当年是亏损或没有完成利润要求是不需要给优先股
股东分派股息的。
依据这条特点：相对于一家具有稳定持续盈利能力，并且盈利能力特别强的公司来说，优先股股息的分派后将减少公司的利润，公司利润如果大幅分给优先股股东会影响到公司再生产和发展。（注：优先股股息分派和普通股分红是不一样的，优先股股息分派类似于借款付利息但又不是借款付息，而普通股红利就是单纯的剩余利润的分配了；从财务角度讲，公司年末实现利润后首先分配给优先股股东股息，然后才是普通股股东的分红）
四、优先股在我国法律中的规制分析
我国《公司法》没有“优先股”的概念。《公司法》第一百三十二条规定“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类股份，另行作出规定”。这里“其他种类的股份”应该为以后条件成熟时制定颁布“优先股条例” 提供了法律依据,此规定的提出相当于公司法已明确给与了国务院制定行政性法规的授权。（日后条例为国务院颁布的行政性法规，制定出来还需时日，其立法层级比法律的效力略低。)
《公司法》第一百六十七条规定：“股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。”那么，在什么情况下，股份有
限公司可以不按持股比例分配呢？此条款实际上是为公司章程规定设立优先股提供了依据。（公司法的性质为私法，私法最大的一个特性即为意思自治，依据上面条款，我们可以得出，当事人双方在不违反法律一般规定的前提之下，可以自由的约定优先股的内容）。
发改委、科技部、财政部、商务部、人民银行、税务总局、工商行政管理总局、银监会、证监会、外管局联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定：“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。”但此规定在立法层面上只是部门规章，还没有上升到法律的层面，而且也没有具体相关优先股的规定。在可转换优先股相关法律法规完善之前，普通股仍是我国股权投资的主要工具，私募股权投资仍然会受到《公司法》中“一股一票”“同股同权”等条款的限制。
通过以上三点，目前我们迫切需要在现行法律允许的框架下，借鉴可转换优先股的契约设计原理，在普通股的投资契约中，融合可转换优先股的内核思想。在法律制度上，要对私募股权投资加以保障，为私募股权投资创造一个更加宽松的环境，就必须对《公司法》等相关法规加以修订，或由国务院制定颁布有关优先股方面条例，引入优先股等国际通行的特殊证券。
五、如何解决我国法律与国际上通行的私募股权投资标准契约的法律冲突
毫无疑问，我国企业私募股权融资所依据的是我国的法律，主要法律框架为《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国证券法》以及相关外汇管理规定等。我国虽然还没有相关私募股权投资方面的具体规定，甚至《公司法》 也没有优先股方面的规定，但我国的私募股权投资契约 已呈现出与国际私募投资标准契约趋同的趋势，优先股 以及可转换优先股等相关约定已经被投融资双方所接受 事实上，我国法律并不禁止在投融资股份认购协议中对一些优先权利的设定，私募股权投资协议中大多数的有关优先权方面的条款也并不违反我国现行法律规定。只要把握好以下几个原则就可以解决我国法律与国际私募股权投资契约之间可能存在的冲突。
1、股份认购协议不违反我国法律强制性规定的原则。根据外商投资企业名录，有些行业属于外商禁止投资或限制投资的行业，如果外资进入属于禁止投资的行业或外国投资者的投资比例超出规定容许的比例，那么投融资双方签署的股份认购协议是无效的。
2、契约双方当事人意思自治及权利义务均衡的原则。投融资双方应该深入理解股份认购投资协议的每一条款，
股份认购协议应该体现双赢，既要保护投资方的权利也要保护融资方的权利，反对任何一方利用某些优势谋取特别的合同优势。优先权利不该被理解为合同优势。 3、股份认购协议在权利义务方面的安排不能对抗第三方的利益。比如投融资双方在股东协议里规定优先股每年不少于一定数额的优先股利，如果没有其他条件限制，很容易演变成企业不论是否盈利或是否达到约定的盈利水平都要向投资方支付相应的优先股利，从而对抗了企业债权人的利益，导致此条款的无效。
分析员：任睿 山西股权交易中心
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