引言
优先股作为普通股之外特别股的一种，在发达市场经济国家已经被广泛应用长达半个世纪之余 。国务院于2005年9月7日批准了国务院下属十个部委联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》。其中第十五条规定，经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资，从而为风险投资领域中应用优先股提供了规范依据。1992年5月15日国家体改委曾发布过《股份有限公司规范意见》，其第二十三条规定“公司设置普通股并可设置优先股。” 但是，在实践中鲜有应用。然而，近年来风险投资日渐活跃，不仅国内资本踊跃，而且国际资本依靠离岸公司 也积极进入中国市场。同时，政府也竭力鼓励投资创业，尤其是高科技行业，适时了发布《创业投资企业管理暂行办法》。
优先股目前在离岸公司风险投资领域已经被广泛的应用。在国内创业投资公司的应用也已经起步。本文拟就优先股的相关法律问题作一初步探索，以期待抛砖引玉。
一．优先股的法律原理 从经济学的角度讲，优先股是一种所有权证券，它兼具备普通债券和普通股的一些共同特点，因而是一种复合式证券投资工具。优先股的主要经济学特征：
1．优先股同普通股一样，也有票面价值、内在价值（理论价格）和市场价格。优先股是可以流通的股份，因此，优先股具有市场价格。优先股的理论价格=每股年股息/贴现率。贴现率是根据政府债券计算的无风险利率加上反映发行公司财务稳定状况的风险溢价来确定。通常投资者期待的是风险越大收益越高。所以，优先股的市场价格与无风险利率成反比，而与风险溢价的关系则取决于股息的变化。
2．优先股一般预先设定股息收益率。优先股股息固定，一般不会根据公司的经营情况而增加或递减。
然而，从法律的角度讲，优先股是指与普通股相对的、在公司利润分配和破产清偿时享有优先权的一种特别种类股份。优先股所体现的是在与所投资公司的法律关系中某些权利具有一定的优先性。
一般来讲，普通股的权利有：参与决策权即普通股股东有权参加股东会，并有知情权、建议权、质询权、表决权等；利润分配权即普通股股东有权从公司利润分配中得到股息；优先认股权即在公司增发股份时普通股股东有权按其持股比例以低于市场价的某一价格优先购买一定数量的新股；剩余财产分配权即当公司破产或者解散清算时，如果公司有剩余财产，剩余部分普通股股东有权在优先股股东之后得到分配。
相对普通股，优先股的优先权利主要体现在：股利分配的优先权即在公司分配股利的顺序是优先股在普通股前，只有优先股按照事先约定的股息获取股利后，普通股才可参与股利分配；剩余财产分配的优先权即在公司破产、解散清算时，优先股具有公司剩余财产的分配优先权。此外，还可以通过公司章程或优先股合同明确规定优先股的一些优先条件，如优先股股东的权利、义务；优先股股东行使表决权的条件、顺序和限制；优先股股票分配股息的顺序和定额；优先股股东分配企业剩余资产的顺序和定额；优先股转让股份的条件等等。 优先股的主要法律特征：
1．优先股是相对于普通股而言的一种特别股。它与普通股的差别在于股东承担风险大小的不同、控制公司能力强弱的不同、从公司获取收益方式和多少的不同。由于优先股一般拥有盈余分配优先、剩余财产分配优先等优先权，而且直接获取固定比例的股息，因此其投资风险要小于普通股。与此相对应，优先股股东对公司的控制能力要弱于普通股股东。这也体现了权利义务相一致的一般法律原理。
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2．优先股与公司债券相比，两者均可以取得固定比例的收益。但是两者存在着原则性的不同。第一，优先股所体现的法律关系是公司和股东之间的投资法律关系，受公司法律制度的调整；而公司债券所体现的是法律关系是借贷关系关系，受金融法律制度主要是借贷法律制度的调整。第二，从财务上分析，优先股的股息在税后利润中支付，不得计入成本，因而不同避税；而债券的利息由税前支付，计入公司成本，可以起到避税的作用。第三，优先股作为资本投资是不能撤回的，只能转让；而债券不是作为资本投入公司的，公司除了支付利息之外，存在归还本金的义务。
优先股的上述特征表明，优先股的存在不仅对投资者有着降低风险的好处，对公司本身而言，也能起到增加资本金、降低资产负债率的作用。优先股是对股份制的补充和完善，进一步发挥了股份制优化市场资源分配的作用。从微观层面来讲，优先股使得公司的股权结构具有了更大的弹性和运作空间。在西方发达市场经济环境中，优先股已经历时半个多世纪，在其不断实践和发展的道路上通过鼓励创业、优化资源配置对社会经济的发展起到了重大的推动作用。
二、优先股的分类
按照优先股所享有的具体权利的不同，主要可以分为：
1．累计优先股和非累计优先股。累计优先股是指公司在任何营业年度内未支付的股息可以累计起来，由以后的盈利年度一同支付全部优先股股息的优先股。非累积优先股是指股利的分配只以当年的公司盈余为限，如未达到优先股应分的股利时，其不足部分在期后年度中不再补足的优先股。
2．参加优先股和非参加优先股。参加优先股是指在按原定比例分配股利之后，如公司还有盈余，还可以同普通股一起参加剩余盈余分配的优先股；非参加优先股是指股东只能按原定比例分配公司盈余，此后即使公司仍有充分盈余，也不能再参加分配的股份。
3．累计参加优先股和非累计参加优先股。前者是指兼具累计优先股和参加优先股两种股权特性的优先股，当公司当年的盈余达不到优先股应分的股利时，其不足部分在以后年度分配盈余时给予补足；当公司优先支付优先股股利后还有盈余时，有权与普通股股东一起分配公司的剩余利润，此类优先股最有利于保护优先股股东的利益。后者是指兼具非累计优先股和参加优先股两种股权特性的优先股，当公司当年的盈余达不到优先股应分的股利时，其不足部分在今后年度不再补足；但如果在公司优先支付优先股股利后还有盈余时，则有权与普通股股东一起分配公司的剩余利润。
4．可转换优先股和不可转换优先股。可转换优先股是指有权按照发行时的规定的条件和价格将其转化为普通股的优先股。可转换优先股由于具有未来转化为普通股的这一附加权利，因而股息率要低于一般优先股的股息率。转换条件由投资人和创业公司通过设置转换条款来确立。不可转换优先股则不具有上述权利。
5．可赎回优先股与不可赎回优先股。可赎回优先股是指由公司发行的，可以在需要时以一定价格赎回的优先股。不可赎回优先股则是没有赎回条款的优先股。
6．可调息优先股与不可调息优先股。可调息优先股是指股息率不是固定的，而是可以调整的优先股。但是，股息率的调整与公司的经营业绩无关，其根据是证券市场的价格升降或银行存贷款利率的变化进行适当的调整。可调息优先股是为了适应今年来国际金融市场动荡不安，各种有价证券的价格和银行存贷款利率的经常波动的特点而产生的，目的在于保护股东的权益，扩大公司股票的发行量。不可调息的优先股则是指股息率固定不变的优先股。
三、优先股合同的主要条款 1．合同主要条款的意义
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所谓合同的条款是指合同中经过双方当事人协商一致、规定双方当事人权利义务的具体条文。合同的条款就是合同的内容。合同的权利义务，除了法律规定的以外，主要由合同的条款来确定。合同的条款是否齐备、准确，决定了合同能否成立、生效以及能够顺利履行，从而实现合同的目的。因此，明确合同的条款是非常重要的。《合同法》第十二条规定了一般情形下的主要条款 。然而，不同的合同，合同的主要条款由其类型与性质决定。 显然，优先股合同是一类特殊合同，是风险投资人与创业人之间就意思自治范围内的有关优先股价格、股息、转换等事项的协议。于此，优先股合同的主要条款是指除了一般合同所具备的如当事人条款、标的等条款之外的由其合同特殊性所决定的那些条款。 探讨优先股合同主要目的在于深入了解相关条款的意义，从而有利于投资者和创业人之间的成功沟通。
2．优先股的主要条款 （1）优先股定义条款
优先股的主要条款首先优先股的定义条款。优先股定义条款通常列于公司的章程。 （2）优先股股息条款
优先股股息条款是投资方与创业者关于优先股股息率为多少的约定。 （3）优先股价格条款
优先股价格条款是投资方购买某个阶段优先股的股价的条款。 （4）优先股转换条款
优先股转换条款是关于优先股转化为普通股的转换价格及其相应调整办法的约定。 （5）优先股清算条款
优先股清算条款是关于清算的定义、清算的顺序的条款。
（6）优先股信息权条款
优先股信息权条款是双方就优先股股东行使股东查阅权的条款。多数优先股合同要求公司定期向优先股股东提供财务报告。 （7）优先股新股认购条款
优先股新股认购条款是指双方得以约定的在被投资公司增发新股时优先股股东有权优先认购的条款。许多优先股合同赋予投资人按其股权比例优先认购被投资公司再融资时所发行的股票。这些再融资的具体条款一般并不预先已经确定，主要依当时的资本市场状况及公司的运营状况及前景而定。优先认购权一般在公司上市并在股票发行到一定规模后自动取消。 （8）优先股赎回条款
优先股的赎回权通常有两种约定方法。一是可选择性的赎回权（Optional Redemption），允许投资人按照发行价加一定息票主动将优先股转换成普通股，否则就由创业人赎会优先股。另一种是强制性赎回权(Mandatory Rdemption)，允许优先股股东在一定条件下要求公司按照发行价加息赎回优先股，即在被投资企业达不到期望值时，投资人有权要求退股，收回初期的股本投入 。
（9）优先股表决权条款
风险投资中的可转换优先股通常是附带表决权的优先股，可以参与董事会，并在合并、解散、更改公司章程以及影响到优先股股东利益的某些重要事项上，一定要优先股股东的同意。 （10）优先股共同出售条款
优先股共同出售条款是指在非上市公司中，如果有股东想转让或者出售股票给非现有股东时，优先股股东有权以相同价格按其持股比例出售其股份。设置共同出售条款的目的是防止普通股股东轻易淡出公司，以期共进退。 （11）优先股登记上市条款
优先股登记上市条款是指在合同中约定创业企业家有义务在公司上市时根据相关法律的
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规定为优先股股东注册登记并上市出售变现。
（12）优先股反稀释条款
所谓反稀释条款是指用来保护可转换优先股持有人免受因为股份拆细、低价增发新股、资产重组等公司事件带来的稀释就转换价格调整方法等的约定
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