关于建筑工程合同索赔的几点思考

基建管理优化　第２５卷２０１３年第３期总第９６期　关于建筑工程合同　索　赔的几点　Ｉ田Ｉ．ｂ＼考　石河子大学水利建筑工程学院　何满军　王　蕾　姜曙光　摘要：索赔在合同管理中有着重要意义，但是目前　过失造成损失，向业主寻求赔偿。如果索赔成功。似乎　建筑市场上真正的索赔事件却少有发生。本文分析了出　表示业主承认了自身的错误或业主的无能，这对业主的　现这一现状的原因，并提出了完善合同索赔管理的看　业绩影响不好，审计时还会检查业主是否有重大失误或　法。　变相的行贿受贿。所以业主认为索赔是一件不光彩的　关键词：索赔业主监理工程师　事，不愿正视索赔问题。另外业主索赔概念比较淡薄，　１．索赔事件少有发生的原因　不习惯支付“额外”款项，即使是合理的索赔也难以接　长期以来，我国受计划经济影响，合同当事人索赔　受，故即使索赔成立，也不愿以索赔的形式处理，而是采　意识淡薄，有的业主很反感索赔，有的承包人不会索赔。　用给承包商补偿费用的办法处理。　当出现费用索赔事件时，甲乙双方一般都愿意私下解　１．１．２承包商角度　决。很少提出正式的费用索赔。　承包商索赔意识不强，没有认识到索赔是合同赋于　１．１索赔认识误区　自己的正当权利，通过索赔争取到的利益是本企业应得　１．１．１业主角度　的利益。怕提出索赔会激化与业主和监理工程师之间　由于思想认识的偏差，业主在履行合同的过程中，　的矛盾，带来事后麻烦，不利于今后长远合作。担心监　有意识地压抑或回避索赔。按照ＦＩＤＩＣ合同条款，索赔　理工程师处理不公正，提出索赔也是枉然，反倒不如不　的本质是指承包商因业主安排失误、不可抗力、非乙方　提。　１　９　基建管理优化　第２５卷２０１３年第３期总第９６期　１．１．３监理工程师角度　种务虚的道德要求，后者却是务实的权力行使，这对监　监理工程师认为承包商提出索赔，业主受到损失，　可能会归罪于监理工程师工作没有做好，由于害怕承担　理工程师的道德素质要求特别高。在现今社会中，监理　工程师很难在行使权利时做到严格的公正。　责任，从而对合理的索赔也采取回避的态度；另外，处理　要调查取证，工作难度大，加之人员少，服务费用低，索　监理工程师一身兼两职本身存在着矛盾，他一方面　是代表业主管理工程，另一方面又要公正处理业主和承　赔处理对监理工程师来说只有工作而没有经济效益，因　包商的争端，监理工程师这种既作为业主的代表又作为　而随和业主对索赔采取简单处理。　合同争端的解决者的双重身份对承包商是不公正的，因　１．２权利不对等　为监理工程师首先代表业主的利益，其费用由业主支　虽然我国（合同法）规定了平等的原则，但由于目前　付，在出现合同争端时，难以保持公正的立场，最大的可　建筑市场处于买方市场状况下，承发包交易向发包人倾　能是偏袒业主，损害承包商的利益。　斜，承包人处于被动的不利地位。产生这一现象的主要　２．关于完善合同索赔管理的几点建议　原因是工程款掌握在业主手中，业主对承包商是一种　２．１银行的介入，消除业主与承包商之间的不平等　“捆绑式”的控制，突出表现在对工程款支付的控制，例　业主与承包商之间的权利不平等，其主要原因还是　如只要由监理工程师认证承包商违约，业主就可直接从　工程款掌握在业主手中，如果承包商对业主实施索赔，　应付给承包商的工程进度款中扣除相应的反索赔款项，　那么业主就可能找理由对承包商实施反索赔，而业主对　可通知承包商，亦可不通知承包商。　承包商的反索赔更容易，只要监理工程师认证承包商违　ｉ．３“关系就是生产力”意识强烈　约。业主就可以直接从工程款中将反索赔费用扣除。所　“关系就是生产力，喝酒就是润滑剂，干杯才是硬道　以，要消除业主与承包商之间的不平等，就必须严格控　理。”这种观念，对索赔意识的树立起到很大的阻碍作　制工程款的支付。　用，它让合同当事人错误地觉得：能否处理好各方面的　笔者建议可以采用银行介入的方式控制工程合同　关系，是业主、承包商、监理工程师能否良好协作发展的　价款的收支。业主、承包商、银行三者之间签定合同，合　重要因素。业主与承包商之间的合作关系需要长期的　同规定业主与承包商按照工程进度向银行存入或取出　共同维持才能建立起来，这种合作关系很容易被破坏，　合同规定比例的合同价款，若业主滞后于工程进度向银　而且一旦破坏之后就很难恢复。并且，这种合作关系易　行存入相应的合同价款，则就应该向银行支付滞后时间　弓Ｉ发连锁反应，一次好的合作可以带来下一次的继续合　的利息，另外，合同中还应该包括业主方提供给银行的　作，一次不好的合作更会导致下一次的不能合作，甚至　抵押（可以是即将建设的工程），以及业主向银行存入工　永远不再合作。而合同双方尤其是承包商，迫于眼前的　程款的最终期限。如果业主在最终期限之前不能向银　激烈竞争和生存需要，一般不愿意与对方发生摩擦。　行存入所有的工程款，那么业主提供的抵押就归银行所　１．４监理工程师不能做到真正的“公正”　有。而承包商无论业主是否已经向银行存入相应的合　监理工程师的“公正”与赋予其解决争端的权力是　同价款，都按照工程进度直接到银行取合同规定的合同　一对权利与义务关系，但这一关系极不对称。前者是一　价款。如图１。　２０　基建管理优化　第２５卷２０１３年第３期总第９６期　图１　以银行介人的工程歉支付模式图　例如某医院修建第二住院部，合同总价为２０００万，　该包括医院提供给银行的抵押，可以是医院的经营权、　其合同价款支付期限与方式为：开工之日支付合同总价　大于２０００万的银行存款，甚至可以是即将修建的该住　的１０％作为预付款。预付款不予扣回，直接抵作工程进　院二部。假如该合同中采用该医院的经营权为抵押，规　度款；地下室完成后。支付合同总价的１０％；主体结构六　定业主向银行还清工程款的最终日期为工程竣工验收　层完成后，支付合同总价的２０％；主体结构全部封顶后，　后两个月。合同签定后，三者之间的工程款支付如表１　支付合同总价的２０％；工程竣工时，支付合同总价的　所示。　３０％。竣工结算时（工程竣工验收第二天），按全部工程　承包商无论业主是否已经向银行存入相应的合同　造价的３％扣留工程保修金。合同工期开工日期为　价款，都可在２００６年３月１０日、６月１５日、８月８日、１１　２００６年３月１０日，竣工日期为２００７年６月３０日。承　月１５日、２００７年６月３０日、８月１日直接从银行取得合　包商的实际施工进度为：２００６年３月１０开工，２００６年６　同总价的１０％、１０％、２０％、２０％、３０％、７％。，而相应的，　月１５日地下室完成；２００６年８月８日主体结构六层完　业主则应该在相应的日期向银行存入相应的合同价款。　成，２００６年１１月１５日主体结构全部封顶后，２００７年６　如果业主超过相应的日期向银行存入支付工程款，那么　月３０日工程竣工。２００７年８月１日工程竣工验收。如　就应该向银行支付相应的利息。如果业主最终在２００７　果该工程采用银行介入的方式控制工程合同价款的收　年１０月１日还不能向银行偿还工程款，那么按合同规　支，则业主、承包商、银行三者之间签定合同，合同中应　定，医院的经营权将自动转交给银行。　表１　业主、银行、承包商三者之间的工程款支付表　、、、　业主向银行存入工程款金额（万元）　承包商到银行取出工程款金额（万元）　时间～＼　２００６年３月１０日　２０００Ｘ　１０％＝２００　２０００Ｘ　１０％＝２００　２００６年６月１５日　２０００Ｘ１０％＝２００　２０００Ｘ　１０％＝２００　２００６年８月８日　２０００Ｘ　２０％＝４００　２０００Ｘ　２０％＝４００　２００６年１１月１５日　２０００×２０％＝４００　２０００×２０％＝４００　２００７年６月３０日　２０００×３０％＝６００　２０００ｘ　３０％＝６００　２００７年８月１日　２０００ｘ　７％＝１４０　２０００ｘ　７％＝１４０　备注：业主须在２００７年１０月１日之前向银行还清工程款　这样，一方面保证承包商即时收到工程合同价款，　弓Ｉ起的承包商与业主的索赔。另一方面，避免了以前业　目０时开工，不延误工期，避免了因为业主资金不到位而　主直接向承包商支付工程款时带来的地位不对等。也　２１　基建管理优化　第２５卷２０１３年第３期总第９６期　限制了业主反索赔时，直接从工程款中扣除反索赔费用　用。建设监理制度的进一步发展，要求对监理工程师进　行合理定位。我国建设监理将公正性作为一大属性，但　长期以来，监理工程师的独立性问题没有很好解决，根　本就谈不上公正性，在实际中也很少有监理工程师作为　的权利。在这样一个地位相对平等的前提下，业主与承　包商之间索赔与反索赔就可顺利进行了，承包商不再害　怕工程合同价款直接被业主扣除，他们之间的索赔与反　索赔都要通过相应的程序才能实现。　２．２允许协商　“关系就是生产力”这种观念对人们有一定的影响，　这是在中国社会的大背景下客观存在的，应正确的看待　这个问题。现在很多人将这个观念看作一条社会定律。　清楚的认识到这个问题后，笔者认为，为了适应社会，就　应该用好这条规律。合同中可规定，当业主与承包商之　间出现问题时，可由双方自行协商解决，协商的结果要　作为合同的补充内容。协商结果的工程款可不再以银　行为中介来支付，直接在合同的补充内容中说明哪一方　因何原因向另一方追加或补偿多少工程款，例如，某工　程由于承包商失误延误工期，经业主与承包商协商，双　方达成协议，承包商直接向业主补偿工程款５０００元，那　么双方就可以在合同中补充一项内容：因工期延误，承　包商向业主补偿工程款５０００元，并写清补款日期。但　是当任何一方不满意协商结果，争端发生时，可采用争　端裁决委员会来解决。　２．３采用争端裁决委员会来解决争端　当业主与承包商出现争端时，由于监理工程师难以　保证其公正性，所以笔者建议取消监理工程师的公正　性，采用争端裁决委员会（ＤＡＢ）来解决争端。　１９９９年新版（施工合同条件）中，在一般条件中就　写明了采用争端裁决委员会（ＤＡＢ）来解决争端，取消了　工程师的公正性地位。我国的建设监理制度是参照国　际惯例并结合我国国情建立起来的。ＦＩＤＩＣ是我国建　立监理制度的主要参照对象。ＦＩＤＩＣ以及国际施工管　理发展中有关工程师地位的变化，对我国也有借鉴作　２２　公正第三方的情况。因此，监理的公正性在某种程度讲　只是徒有其名，应该取消监理工程师的公正性，明确监　理工程师就是代表业主来管理工程项目，代表白争是业主　的利益，这样做不单是与国际接轨，更是为了强调监理　的本质，也与工程实际情况更为符合。　因此，当业主与承包商出现争端时，可先采用协商　的方法，如果任何一方不满意协商的结果时，就直接采　用争端裁决委员会来解决争端。　３．结语　笔者相信，若能按以上几点建议实施，承包商、业　主、监理工程师对索赔的认识误区自然也会消除。并且　这几点建议可以极大的平衡承包商与业主之间的权利。　使承包商与业主正确的处理好索赔！　参考文献：　［１］成虎．建设工程施工合同管理与索赔．　南京：东南大学出版社，２０００　［２］曲毅．论建筑工程中的索赔管理（续）．　工程建设与设计，１９９９．０６　［３］邬媛，殷焕武．我国建筑行业索赔现状　及对策分析．经济师，２００６．０３　［４］刘怡，王月明．我国现阶段的建筑工程　索赔研究。四川建筑科学研究，２００６．０６　［５］任志福．对我国建设工程索赔机制运行　有关问题的探讨．中国港湾建设，２００６．　１０　［６］ｈｔｔｐ：／／ｚｈｉｄａｏ．ｂａｉｄｕ．ｃｏｒｎ／ｑｕｅｓｔｉｏｎ／　１５８８０３１７．ｈｔｍｌ？ｓｉ＝１　（本文主审：撒缰教授）