拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”

第４０卷第４期　辽宁大学学报（哲学社会科学版）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｌｉａｏｎｉｎｇ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　ａｎｄ　Ｓｏｃｉｄ　Ｓｃｉｅｎｃｅｓ）　Ｖｏ１．４０　Ｎｏ．４　２０１２年７月　Ｊｕ１．２０１２　｝法学理论与实践｛　－　ｔ　●　●　、－０１　～，　１　１ｈ　、■＾　拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”　陈洪兵　（南京师范大学法学院，江苏南京２１００４６）　摘要：刑法第２４０条第２款不是关于实行行为的规定，而是关于共犯行为的注意性规定，拐卖妇女、儿童　罪的实行行为只有“拐卖”；该罪的法益是被拐卖妇女、儿童的人身自由、生命、身体的安全及人格尊严；该罪以　卖出即对被拐卖人支配的转移为既遂；该罪是即成犯；拐卖妇女、儿童罪与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿　童罪、拐骗儿童罪之间存在竞合关系。　关键词：拐卖妇女、儿童罪；实行行为；既遂；即成犯；竞合犯　中图分类号：Ｄ９２４　文献标识码：Ａ　文章编号：１００２—３２９１（２０１２）０４—０１０２—０８　刑法第２４０条第１款规定了拐卖妇女、儿童罪的基本犯及情节加重情况，第２款规定：“拐卖妇女、儿　童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”理论界以第２款为　根据，普遍认为拐卖妇女、儿童罪的实行行为是拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之一的行为［１］。但　是司法解释并非如此认为。例如，２０１０年３月１５日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关　于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》（以下简称《意见》）第２３条规定：“对于组织、领导、指挥拐卖妇女、　儿童的某一个或者某几个犯罪环节，或者积极参与实施拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童等犯　罪行为，起主要作用的，应当认定为主犯。”又如，２０００年３月２０　１３最高人民法院、最高人民检察院、公安　部、民政部、司法部、中华全国妇女联合会联合发布的《关于打击拐卖妇女儿童犯罪有关问题的通知》（以　下简称《通知》）指出，凡是拐卖妇女、儿童的，不论是哪个环节，只要是以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、　贩卖、接送、中转、窝藏妇女、儿童的行为之一的，不论拐卖人数多少，是否获利，均应以拐卖妇女、儿童罪　追究刑事责任。可见，《意见》中在列举了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转行为之外，还有“等”犯罪行为　的表述，而《通知》中除第２４０条第２款规定的六种行为之外，还规定了“窝藏”行为。这似乎说明，拐卖妇　女、儿童罪的实行行为并不限于明确规定的六种行为。　众所周知，实行行为的确定具有重要意义，关系到法益、犯罪形态、罪数、共犯、既遂等具体问题的认　定与处理，故来不得丝毫马虎。理论通说关于该罪实行行为的主张是否正确，值得反思。　一、分则明文规定的未必是实行行为　传统观点认为，刑法分则规定的都是实行行为，狭义的共犯行为（教唆与帮助行为）以及预备行为都是刑　法总则加以规定的。质言之，刑法分则规定的只是单独犯（相对于共犯）的既遂模式（相对于预备、未遂与中　止）。理论通说或许就是以此为根据确定拐卖妇女、儿童罪实行行为的。但这种传统观点本身就值得反思。　收稿日期：２０１２—０４—１１　作者简介：陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南京师范大学法学院副教授。研究方向：刑法解释学。　基金项目：本文为江苏省法学会２ｔ）１２年度法学研究课题“现代人身权刑法保护研究”（ＳＦＨ２０１２Ｄ０７）的成果之一。　第４期　陈洪兵：拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”　１０３　首先，分则规定的行为可能包括狭义的共犯行为。例如，刑法第２６９条规定，犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为　窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照抢劫罪定罪处罚。若认为刑　法分则规定的都是实行行为，则会导致具体案件难以处理。甲与乙共谋盗窃，甲入室行窃，乙在Ｉ＇ｑ￣＇ｌ－望风，　甲、乙刚要逃离现场时被人发觉，乙被抓获后当场对被害人实施暴力，甲对此并不知情。甲虽然与乙在盗　窃罪的范围内成立共犯，但因为甲并不知道乙对被害人实施了暴力，故甲不可能承担事后抢劫的刑事责　任。若认为刑法分则规定的都是实行行为，而乙的望风行为不属于盗窃罪的实行行为，则乙在逃跑过程中　对被害人实施暴力的行为不能转化成抢劫。但是，被害人现实受到他人的暴力攻击，却没有人对之负责，　显然不合理。因此，合理的结论是，虽然乙没有实施盗窃罪的实行行为，也能独自转化成抢劫［２］。由此可　以认为，第２６９条中的犯盗窃、诈骗、抢夺罪除实行行为之外，还包括狭义的共犯行为（如望风帮助行为）。　这个例子充分说明，刑法分则所明文规定的行为可能包括狭义的共犯行为（非实行行为）。　其次，刑法分则中明文规定的行为可能包括预备行为。例如，第２４３条规定“捏造事实诬告陷害他人　的”构成诬告陷害罪，第２２１条规定“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉”构成损害商　业信誉、商品声誉罪，第２９２条规定“聚众斗　勺”构成聚众斗殴罪，理论通说认为这些犯罪的实行行为均　是所谓的复数行为［３］，其实，这里的“捏造”仅仅表明行为人所诬告、散布的内容的是虚假的，并不需要行　为人必须先捏造事实后再诬告或散布；质言之，诬告陷害罪和损害商业信誉、商品声誉罪的是单行为犯，　实行行为只有诬告和散布。同样，聚众斗殴罪也是单一行为犯，该罪的实行行为也只有“斗殴”行为，“聚　众”仅仅表明多人参与斗殴。因此，行为人实施捏造、聚众行为时，还只是上述犯罪的预备行为，尚未着手　实行犯罪［４］。又如，刑法第１９８条保险诈骗罪第４项和第５项规定“投保人、被保险人故意造成财产损失　的保险事故，骗取保险金的”“投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的”，这　种规定似乎表明，故意毁坏投保财产、故意杀害被保险人的行为，也属于保险诈骗罪的实行行为。但是，刑　法理论公认，只有开始向保险公司提出具体的索赔要求时，才能算是保险诈骗罪的着手实行，因而，故意　毁坏投保财产、故意杀害被保险人，虽然属于故意毁坏财物罪、故意杀人罪的实行行为，但就保险诈骗而　言，还只是属于预备行为［５］。这充分说明，即便是刑法分则明文规定的行为，也可能并非实行行为，而仅　为预备行为。　综上，笔者认为，刑法分则规定的未必就是实行行为，完全可能是狭义的共犯行为（如帮助行为）和预　备行为。　二、出卖型犯罪实行行为的确定　刑法分则中存在多个出卖型犯罪，具体是：第１２５条的非法买卖枪支、弹药、爆炸物罪、非法买卖危险　物质罪；第１２６条的违规销售枪支罪；第１４０条至第１４８条的销售伪劣产品罪、销售假药罪、销售劣药罪、　销售不符合安全标准的食品罪、销售有毒、有害食品罪、销售不符合标准的医用器材罪、销售不符合安全　标准的产品罪、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪、销售不符合卫生标准的化妆品罪；第１７１条出售假币　罪；第２０６条的出售伪造的增值税专用发票罪；第２０７条的非法出售增值税专用发票罪；第２０９条的出售　非法制造的用于骗取出售退税、抵扣税款发票罪、出售非法制造的发票罪、非法出售用于骗取出口退税、　抵扣税款发票罪、非法出售发票罪；第２１４条的销售假冒注册商标的商品罪；第２１５条的销售非法制造的　注册商标标识罪；第２１８条的销售侵权复制品罪；第２２７条的倒卖伪造的有价票证罪、倒卖车票、船票罪；　第２２８条的倒卖土地使用权罪；第２４０条的拐卖妇女、儿童罪；第２８０条的买卖国家机关公文、证件、印章　罪；第２８１条的非法买卖警用装备罪；第２８３条的非法销售间谍专用器材罪；第３２５条的非法向外国人出　售珍贵文物罪；第３２６条的倒卖文物罪；第３２７条的非法出售文物藏品罪；第３２９条的擅自出卖国有档案　罪；第３３３条非法组织卖血罪、强迫卖血罪；第３４１条的非法出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动　１０４　辽宁大学学报（哲学社会科学版）　２０１２往　物制品罪；第３４４条的非法出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪；第３４７条的贩卖毒品罪；　第３５０条的非法买卖制毒物品罪；第３５２条的非法买卖毒品原植物种子、幼苗罪；第３６３条的贩卖淫秽物　品牟利罪；第３７５条的买卖武装部队公文、证件、印章罪、非法买卖武装部队制式服装罪、买卖武装部队专　用标志罪；第４０５条的徇私舞弊发售发票罪；第４３９条非法出卖武器装备罪；第４４２条的擅自出卖军队房　地产罪，等等。　对于上述出卖型犯罪中的绝大多数，可以说，刑法理论毫无争议地认为，实行行为就是出卖的行为，　以交易行为的完成，即物品的交付转移，为出卖型犯罪的既遂标准。例如，理论通说认为，对于销售伪劣商　品的犯罪，实行行为系销售行为，生产了伪劣商品或者购进了伪劣商品尚未销售的，成立销售伪劣商品犯　罪的未遂［６］。司法解释也持此立场。例如，２００１年４月９日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生　产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》指出，伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法　第一百四十条规定的销售金额３倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚④。可能存在争议的　是以下罪名：　关于贩卖毒品罪，有观点认为，买卖双方达成协议不待毒品实际交付转移也成立既遂；有观点主张，　购进了毒品尚未出售的，也成立贩卖毒品罪的既遂；有观点声称，只有毒品实际上被卖出、发生了交付转　移才成立犯罪既遂［７］。我们认为，为贩卖而购进毒品的行为，还只是贩卖毒品罪的预备行为，为贩卖毒品　而与对方签订协议的，只要毒品还没有现实地交付，都没有对贩卖毒品罪所保护的法益——公众健康，形　成现实的、急迫的威胁，都不值得作为贩卖毒品罪的既遂加以处罚。诚如学者所言，“购买毒品的行为原本　根本不成立犯罪（购买后非法持有达到法定数额的成立非法持有毒品罪，则是另一回事），现在却成为贩　卖毒品罪的实行行为，甚至以贩卖毒品罪的既遂犯论处。这种观点与做法明显有违反罪刑法定原则之　嫌。”［８］可见，虽然现代汉语词典认为，“贩卖”是指买进来后卖出去，但在刑法意义上，贩卖毒品罪的实行　行为只有“卖”，即只有物品的实际交付转移才成立贩卖毒品罪的既遂。　对于倒卖型犯罪的实行行为及既遂标准可能存在争议。例如，对于倒卖车票、船票罪，从字面上理解，　似乎倒卖车票、船票罪的实行行为既包括“倒”（即购进）也包括“卖”。但是，只是购进车票的行为：对于该　罪所保护的法益还没有形成现实的紧迫性危险，仅具有抽象性危险，因而还只是该罪的预备行为，只有着　手“卖”时，才对法益产生现实的紧迫性危险，才算着手实施实行，进而只有已经卖出车票的，才现实地侵　害了法益，才值得评价为倒卖车票、船票罪的既遂。因此，倒卖车票、船票罪的实行行为只有“卖”，即只有　交付转移了车票才成立该罪的既遂。又如，对于倒卖文物罪，由于将自己所有的文物或者偷盗、捡拾的文　物出售给他人的行为不宜评价为倒卖文物罪，因而，虽然刑法分则其他条文中的“倒卖”不一定要求买进　后再卖出，但倒卖文物罪中“倒卖”应限于买进后再卖出的行为（９］。尽管如此，只是买进文物的，对该罪所　保护的法益也还只具有抽象性危险，还只是该罪的预备行为，换言之，该罪的实行行为只有“卖”，将买进　的文物卖出才成立该罪的既遂。　对于非法组织卖血罪，由于该罪所保护的法益既包括用血者的健康，也包括供血者的健康［１０］，因此，　为了出卖血液而非法组织他人采集血液的行为，也是该罪的实行行为，非法采集血液行为的完成，即便尚　未卖出，也成立非法组织卖血罪的既遂。同样，强迫卖血罪的实行行为，也包括为了出卖的目的而强行采　集血液的行为，采集血液完成，即成立该罪的既遂。即便如此，这种采集血液的行为本身也可谓“卖”。　综上，对于刑法分则中众多的出卖型犯罪，实行行为只有“卖”的行为，只有“卖”的行为的完成，即交　①　当然，此规定存在一定疑问。刑法第１４０条中“销售金额五万元以上”是犯罪成立的条件，不是犯罪既遂的条件，因　而，生产或购进后尚未销售，或者销售金额未达五万元的，还不值得科处刑罚，还不成立犯罪，当然也不能成立犯罪未遂。参　见陈洪兵：《公共危险犯解释论与判例研究》，中国政法大学出版社２０１１年版，第２９６页。　第４期　陈洪兵：拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”　１０５　易成功、物品的实际交付转移，才成立出卖型犯罪的既遂。　三、第２４０条第２款只是注意规定　笔者注意到，刑法分则中对行为进行专款规定的，除拐卖妇女、儿童罪外，还有虚开增值税专用发票、　用于骗取出ＩＳｌ退税、抵扣发票罪。第２０５条第３款规定：“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出Ｅｌ退　税、抵扣税款的其他发票，是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一　的。”也因为该款规定的存在，学界普遍认为，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票的　行为具体表现为为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开和介绍他人虚开。可是，在《刑法修正案　（八）》增设了虚开发票罪后，却没有学者认为，虚开发票罪中的“虚开”也表现为上述四种行为之一（１１］。笔　者认为，直接原因恐怕在于修正案没有就虚开发票犯罪的具体行为表现进行规定。从沿革上讲，第２０５条　第３款对于虚开行为表现的规定是“照抄”１９９５年１０月３０日全国人大常委会通过的《关于惩治虚开、伪　造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》第１条第４款及第５条第２款的规定。当时之所以做出这种　规定，是因为当时参加审议上述单行刑法的委员认为，“虚开增值税专用发票的犯罪，不仅包括为他人虚　开，而且包括为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开在内。从所虚开的增值税专用发票可以直接　抵扣税款的功能和可能造成国家税款的流失的危害等方面看，这些行为本质上是一样的，都应当同等治　罪。”（１２］但是，让“他人为自己虚开”，不过是虚开发票犯罪的教唆行为，用他人为自己虚开的增值税发票　进行抵扣税款、骗取出口退税的，完全可以第２０４条和２０１条的骗取出售退税罪、逃税罪定罪处罚，至于　“介绍他人虚开”属于典型的帮助行为，而不可能是虚开发票犯罪的实行行为，正如介绍贿赂不可能成为　受贿罪、行贿罪的实行行为一样。因此，笔者认为，第２０５条第３款关于虚开增值税发票犯罪的具体行为　表现的规定，不过是一种注意规定，旨在提醒司法人员注意，不要忽略对于虚开增值税发票犯罪中共犯的　打击，也是要警告工商从业人员：与虚开发票有关的上述行为都不允许实施。换言之，上述规定并非是关　于虚开增值税发票犯罪的实行行为的规定。否则，只要实施了所谓介绍行为，即便尚未实际虚开发票的，　也能成立该罪的既遂，这显然过于扩大了刑法的处罚范围。　至于第２４０条第２款关于拐卖妇女、儿童罪具体行为表现的规定，也基本上是“照抄”于１９９１年９月　４日全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》中第１条第２款的规定。　该款规定：“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、收买、贩卖、接送、中转妇女、儿童的行为之一的。”　之所以上述行为规定中没有“绑架”，是因为以出卖为目的绑架妇女、儿童是在第２款作为绑架妇女、儿童　罪专门罪名加以规定的。有趣的是，单行刑法第２条第２款规定，以出卖为目的偷盗婴幼儿的依照本条第　１款即绑架妇女、儿童罪“处罚”，而不是“定罪处罚”，现行刑法将以出卖为目的绑架妇女、儿童与偷盗婴　幼儿纳入拐卖妇女、儿童罪的加重情节之一，却只在第２款关于拐卖妇女、儿童罪具体行为表现的规定中　仅在上述单行刑法第１条第２款的基础上增加了“绑架”，而没有增加“偷盗”，不知何故。据参加当时立法　的同志介绍，“过去，拐卖人口犯罪活动，在拐卖人口的过程中，拐、运、卖几个环节一般都由同一犯罪分子　所为，‘拐卖’这一特征比较明显。近几年来，一些本地人贩子与外地人贩子相勾结，实行‘拐’、‘卖’分工的　‘一条龙作业’，‘拐’者未‘卖’，‘卖’者未‘拐’，因而在刑法学界和司法实践中，对这种行为如何定罪有不　同看法。有的认为应定拐卖人口罪；有的则认为这种‘只拐不卖’或者‘只卖不拐’的行为，不符合拐卖人口　罪的特征，不应定为拐卖人口罪；还有的认为，行为人将妇女、儿童拐出后没有来得及去贩卖或者由于某种　客观原因未卖成的，应按犯罪未遂处理。”［１３］可见，之所以对行为表现进行明文规定，是因为出现了“一条　龙作业”的犯罪集团。为了有效地打击这类犯罪，才在刑法条文中对于行为表现进行了明文列举。但是，对　于存在犯罪分工的犯罪集团犯罪，即便不存在这种所谓明文规定，也完全能够、也应该根据共同犯罪的原　理进行处理。否则，凡是对行为的具体表现没有明文规定的犯罪集团实施的犯罪，就不能追究实施实行行　ｌ０６　辽宁大学学报（哲学社会科学版）　２０１２伍　为以外行为的行为人的刑事责任。只要符合共同犯罪的成立条件，就能够也应该以共犯加以认定和处罚。　１９７９年刑法第１４１条规定了拐卖人口罪，但没有明文列举具体行为表现。当时的刑法教科书也认　为，“对于那些合谋和参与拐骗、接送、中转、窝藏、出卖、转卖妇女、儿童犯罪活动的，分别以一般共同犯罪　或犯罪集团成员论处。”［１４］关于拐卖人口罪的既未遂，当时的学者认为，“本罪的未遂有两种情况，一是已　经将他人拐骗到手，但由于犯罪分子意志以外的原因尚未出卖；二是已开始出卖，但因意志以外的原因未　得逞。一旦行为人已将被拐者卖与他人，不论是否获得了钱财，均告既遂。”［１５］由此可以看出，即便在单行　刑法出台以前，学者也注意到了对接送、中转、窝藏等共犯的打击，而且坚持认为，本罪的实行行为只是　“拐卖”，以“卖”出为既遂。　现行刑法为何明文规定拐卖妇女、儿童罪的具体行为表现呢？无非是要提醒司法人员注意对拐卖妇　女、儿童罪共犯的打击。否则，如果认为该款是关于拐卖妇女、儿童罪实行行为的规定，则以出卖为目的偷　盗婴幼儿的行为，因为既不属于绑架（没有使用暴力），也没有实施拐骗（因为婴儿没有意思表达能力），而　缺乏实行行为。对缺乏实行行为的行为单独定罪，显然有违罪刑法定原则。合理的解释只有一个：那就是　拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有拐卖，而且主要实行行为是“卖”。之所以认为在只要实行行为“卖”之　外，还有拐，原因有两点：一是本罪紧跟在非法拘禁罪、绑架罪之后，显然也属于一种侵害人身自由的犯罪　（当然不限于人身自由），拐进来就侵害了人身自由；二是该罪的加重情节中存在“诱骗、强迫被拐卖的妇　女卖淫”的规定，若认为该罪的实行行为只有“卖”，则由于诱骗、强迫被拐卖的妇女卖淫的行为难以评价　为“卖”，只有认为“拐”也属于该罪的实行行为，才不至于违反罪刑法定原则。诚如台湾学者林山田所言，　买卖质押人口罪（台湾“刑法”第２９６条规定）的行为“乃是买卖或质押人口，亦即以被害人作为买卖或质　押的标的物，收取价金，将被害人交付于支付价金的一方，而受其实力支配……行为人虽已着手实行买卖　或质押人口的行为，但尚未完全实现本罪的客观不法构成要件者，例如被害人尚未在买受或收受质押人　口一方的实力支配之下者，即属本罪的未遂犯”［１６］。因此，笔者认为，拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有　“拐卖”，第２４０条第２款的规定只是一种关于共犯行为的注意性规定，而不是对该罪实行行为的规定。前　述《意见》与《通知》关于共犯处罚的规定也说明了这一点。　，　四、具体问题的处理　（一）法益的确定　关于拐卖妇女、儿童罪的法益（通说称“犯罪客体”），代表性的观点有：（１）“本罪的客体是人身权利中　的人身不受买卖的权利”［１７］；（２）“侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公民的人身权利，也破坏了他人的婚　姻家庭关系”［１８］；（３）“本罪的客体，是妇女、儿童的人身自由、人格尊严权”［１９］；（４）“本罪是侵犯妇女、儿　童行动自由、人身权利的犯罪”［２０］；（５）“本罪是侵犯人身自由与身体安全的犯罪”（２１］；（６）“拐卖妇女、儿　童罪的保护法益是被拐取者的人身自由和本来的生活场所的安全”［２２］。台湾学者认为，本罪旨在保护个　人的人身自由暨人性尊严，禁止将人当作物品对待［２３］。另有台湾学者认为，“本罪（指买卖质押人口　罪——引者注）所要保护之法益，除了个人之人身自由，亦即个人之意思决定自由与身体活动之自由外。　实际上，人口买卖已非仅侵害个人之人身自由而已，甚至已有害及社会善良风俗之虞。”［２４］日本刑法理论　通说认为，其刑法规定的买卖人身罪所保护的法益是被买卖人的自由及其安全［２５］。　有学者撰文指出，“拐骗儿童罪、绑架罪与拐卖妇女、儿童罪具有相同的罪质，它们均属于侵犯他人人　身自由和本来的生活场所安全的犯罪，三者的区别只是在于主要依据特定目的而予以类型化了，三者形　成了一个完整的保护他人人身自由和本来的生活场所安全法益的体系。”［２６］这种观点恐怕存在疑问。罪　质相同却仅仅因为主观目的不同而被设置为法定刑相差悬殊的不同的罪名，这似乎是行为无价值论的立　场。一般而言，立法者设置为不同的罪名并配以不同的法定刑，是考虑到行为类型、所保护的法益的差异　第４期　陈洪兵：拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”　１０７　性。立法者在非法拘禁罪、绑架罪、拐骗儿童罪之外，设立拐卖妇女、儿童罪显然有其特殊的考量。　“人具有人格，既非物，亦非动物，故不能成为买卖或质押的标的。”［２７］“贩卖妇女儿童犯罪的实质是　将人作为商品来买卖，这种犯罪严重侵害妇女儿童身心健康，也是对作为人的尊严的一种极端的侵害，为　现代文明所不齿。”［２８］相对于非法拘禁罪、绑架罪与拐骗儿童罪，拐卖妇女、儿童罪除侵害被拐卖人的人　身自由及安全外，还因为把人作为商品买卖而严重侵害了作为人的尊严。因此，笔者认为，拐卖妇女、儿童　罪所保护的法益是人身自由、生命、身体的安全及人格尊严。　（二）被害人承诺的效力　否定论认为，“只要实施上述行为之一的，即符合本罪客观方面的要件。至于拐卖行为是否‘违背被害　人意志’，不影响以本罪论处。”［２９］‘‘拐卖妇女罪不仅侵犯了被拐卖妇女的人身自由、人格尊严，而且影响　了被拐卖者家庭的稳定。被拐卖妇女的同意不过是表明拐卖行为不违背该妇女的主观意思，不侵犯其人　身自由，但是由于人身权利具有的普遍意义，人自己不能把自己当成客体或商品予以出售，这会伤害人类　的共同感情，因此，其同意并不能挽回对自己人格尊严和家庭稳定的侵犯。”［３０］肯定论认为，“本罪的构成　必须以违背妇女、儿童的意志为前提。因为拐卖妇女、儿童罪侵犯的客体是他人人身自由权利和家庭关　系，如果婚姻、收养关系不违背他人的意志，根本就谈不上对客体的侵害。”［３１］“妇女对被拐卖的事实有承　诺的，其承诺有效，拐卖者不能成立本罪。”｛３２３折中说认为，“由于本罪是侵犯妇女、儿童人身自由与身体　安全的犯罪，所以，如果行为得到了妇女的同意，就阻却构成要件符合性，不应以犯罪论处……但是，拐卖　儿童的，即使征得儿童同意，也成立拐卖儿童罪。”［３３］　笔者赞成折中说，即成年妇女的承诺有效，但儿童承诺无效。因为，侵犯人身权利罪一章都是侵害个　人法益的犯罪（重婚罪除外），而个人法益除生命承诺无效之外（有认为重大健康的承诺也无效），个人承　诺放弃的，一般都应尊重当事人的意志自由，法律不应干涉。　（三）既遂标准的确定　一种观点认为，“该罪应属行为犯，按照犯罪构成要件齐备说，应以法定的犯罪行为的完成作为犯罪　既遂的标志。即行为人在符合该罪主体条件的情况下，只要以出卖为目的实施了拐骗、绑架、收买行为，并　将被害人置于自己控制之下（此时被害人人身不受买卖的权利事实上也已受到现实侵害），就已经符合了　构成该罪的四个要件，应为犯罪的既遂。至于‘以出卖为目的’只是要求行为人主观上有此目的，以和拐骗　儿童罪、绑架罪相区别，并不要求必须将被害人实际卖出。”（３４　３另有观点指出，“拐卖妇女、儿童罪的既遂　标准，应具体分析。以出卖为目的，拐骗、绑架、收买妇女、儿童时，只要使被害人转移至行为人或第三者的　实力支配范围内，即为既遂。中转、接送行为，要么是行为人在拐骗、绑架妇女、儿童后自己实施，要么是由　其他共犯人实施，故依然应适用上述标准。但是，出卖捡拾的儿童的，出卖亲生子女的，收买被拐卖的妇　女、儿童后才产生出卖犯意进而出卖妇女、儿童的，应以出卖了被害人为既遂标准。”（３５］还有观点主张，　“在单独犯罪或简单的共同犯罪中，行为人实施手段行为如拐骗、绑架、收买的，应以行为人实际控制受害　人为既遂标准；行为人只实施结果行为——贩卖的，应以贩卖出手为既遂标准。如出卖亲生子女的犯罪。　在复杂的共同犯罪中，则应以被害人的被实际控制，也即手段行为的实际完成为标准。至于中间行为如接　送、中转，其本身并不是拐卖妇女、儿童犯罪的实行行为，如前所述，接送、中转只是犯罪的中间环节，行为　人之所以能接送、中转，是以其他犯罪人已实际控制受害人为前提的。因此，中转、接送行为本身无所谓既　遂未遂。而且，刑法将犯罪的帮助行为与实行行为并列规定也是不科学的。”［３６］　国外刑法理论通说认为，出卖他人罪中“‘出卖他人’，就是得到对价而将对他人的事实支配转移给对　方，有事实支配的转移就够了，不要求一定要有场所上的转移。对于买卖或者交换的提出表示同意的话，　就是实行的着手。具有对他人的交接的话，即便没有转移对价，也是既遂。”［３７］笔者认为，我国的拐卖妇　女、儿童罪与其他国家和地区的买卖人口罪的实质，都是将他人当做商品予以出售。该罪的主要实行行为　１０８　辽宁大学学报（哲学社会科学版）　２０１２正　是“卖”，应以出卖行为的完成即对被拐卖人支配的转移为该罪的既遂。　（四）即成犯、继续犯还是状态犯　通常认为，某种犯罪是即成犯、继续犯还是状态犯，直接关系到共犯、罪数的认定以及追诉时效的起　算，因而犯罪形态的确定具有重要意义［３８］。关于本罪的犯罪形态，有学者指出，“行为人拐取妇女、儿童之　后，只要是被拐取人仍然在行为人的实力支配之下，不仅法益的侵害状态仍然存在，而且对法益侵害的行　为本身也仍然在继续，因此，拐卖妇女、儿童罪一般地应当属于继续犯。”［３９］笔者认为，拐卖妇女、儿童罪　主要实行行为是“卖”，所侵害的主要法益应是被害人的人格尊严，故应以买卖行为的完成作为既遂标准，　而一旦出卖，则因为被害人被完全置于收买人的实力支配之下，不仅法益侵害终了，而且法益侵害的状态　也已消失，因此，宜认为拐卖妇女、儿童罪属于即成犯（４０］。进而，拐卖妇女、儿童罪的追诉时效从拐卖行为　完成即卖出之后开始计算。　（五）罪数与竞合的处理　第２４１条第３款就收买被拐卖的妇女、儿童罪数罪并罚做出了规定，而拐卖妇女√Ｌ童罪条文没有数　罪并罚的规定。原因在于，拐卖妇女、儿童罪的法定最高刑可以达到死刑。一方面，对于拐卖妇女、儿童过　程中伴随发生的强奸、强迫卖淫、过失致人重伤、死亡的行为已经作为该罪的加重情节专门规定了较重的　法定刑；另一方面，对于拐卖妇女、儿童过程伴随发生的非法拘禁行为，仅以拐卖妇女、儿童罪进行评价就　能做到罪刑相适应；除此之外的行为，如故意伤害（如后所述，故意伤害也可能评价为该罪的加重情节）、　故意杀人、侮辱等行为，完全可以数罪并罚，以做到罪刑相适应，因而无需设置数罪并罚的注意性规定。至　于实施其他犯罪后再进行出卖的，也应数罪并罚。例如，为勒索财物或者满足其他不法要求的目的绑架控　制他人后，改变犯意，进而出卖人质的，应该以绑架罪与拐卖妇女、儿童罪数罪并罚。又如，出于收养的目　的拐骗儿童后改变犯意加以出卖的，应该以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪数罪并罚　。　拐卖妇女、儿童罪与非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪、拐骗儿童罪之间存在竞合关系。有学者　明确指出，“非法拘禁罪的行为人不能以出卖为目的。”［４１］这种明确区分此罪与彼罪之间界限的观点，会　导致实务中无所适从。例如，虽然行为人控制着被害人，但既不能证明行为人具有出卖的目的，也不能证　明行为人没有出卖的目的，这样，因为不能证明行为人具有出卖的目的而不能定拐卖妇女、儿童罪，同时，　因为不能证明行为人没有出卖的目的，也不能定非法拘禁罪，结果只能是无罪。无罪的结论显然不合适。　我们只需这样描述：成立非法拘禁罪、收买被拐卖的妇女、儿童罪以及拐骗儿童罪，不需要行为人具有出　卖的目的，但能够证明已经控制他人的人具有出卖的目的时，就能以拐卖妇女、儿童罪定罪处罚。否则，实　务中难免为不能证明行为人是否具有出卖的目的而“苦恼”。换言之，非法拘禁他人的，不能证明行为人具　有出卖目的的，直接定非法拘禁罪，能证明具有出卖目的的，定拐卖妇女、儿童罪；收买被拐卖的妇女、儿　童，不能证明收买人具有出卖目的的，只能定收买被拐卖的妇女、儿童罪，否则，定拐卖妇女、儿童罪；拐骗　儿童的，不能证明行为人具有出卖目的的，定拐骗儿童罪，否则，定拐卖儿童罪。　参考文献　［１］高铭暄，马克昌．刑法学（第五版．）［Ｍ］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，２０１１．４７８；王作富．刑法（第五版）［Ｍ］．　北京：中国人民大学出版社，２０１１．３７９—３８０；张明楷．刑法学（第四版）［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１１．７９８．　［２］张明楷．“事后抢劫的共犯［Ｊ］．政法论坛，２００８，（１）：１０．　①一《意见》第１５条第２款规定：“以抚养为目的偷盗婴幼儿或者拐骗儿童，之后予以出卖的，以拐卖儿童罪论处。”这　观点可能借鉴了刑法第２４１条第５款的规定。但是，第２４１条第５款属于法律拟制（将数罪拟制为一罪），只适用于被拟　制的场合。所以，对于上述行为应当以拐骗儿童罪与拐卖儿童罪实行并罚。参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社　２０１１年版，第７９９页。　第４期　陈洪兵：拐卖妇女、儿童罪的实行行为只有“拐卖”　［３］陈忠林．刑法《分论》（第三版）［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１１．１５２、１１９、２３６；黄京平．刑法学（第二版）［Ｍ］．北京：　中国人民大学出版社，２０１１．３６４、４２２．　［４］［８］张明楷．单一行为与复数行为的区分（Ｊ１．人民检察，２０１１，（１）：６、１５．　（５］［日］前田雅英．刑法各论讲义（第四版）［Ｍ］．东京：东京大学出版会，２００７．２６６．　［６］朱建华．刑法分论［Ｍ３．北京：法律出版社，２０１１．８７页以下．　［７］王作富．刑法分则实务研究（下）（第四版）［Ｍ］．北京：中国方正出版社，２０１０．１５７４—１５７５．　［９］［２１］［３３］［３５］张明楷．刑法学（第四版）［Ｍ］．北京：法律出版社，２０１１．９８３、７９８、８８６、７９９－８００．．　［１Ｏ３陈洪兵．公共危险犯解释论与判例研究【Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０１１．３０３．　（１１］曲新久．刑法学（第四版）［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０１１．３７４－３７５．　［１２］［１３］周道鸾．单行刑法与司法适用［Ｍ３．北京：人民法院出版社，１９９６．３３８、１９１．　［１４］梁世伟．刑法学教程（Ｍ］．南京：南京大学出版社，１９８７．４８９．　（１５］赵廷光．中国刑法原理（各论卷）（ＭＩ．武汉：武汉大学出版社，１９９２．５３３．　［１６］［２７］林山田．刑法各罪论（上册）（修订五版）［Ｍ］．作者发行，２００５．１７６—１７８、１７６．　［１７］［２９］高铭暄，马克昌．刑法学（第五版）［Ｍ］．北京：北京大学出版社、高等教育出版社，２０１１．４７８．　［１８］贾　宇．中国刑法（第２版）［Ｍ］．北京：中国政法大学出版社，２０１１．３２９．　［１９］Ｎ；－鹏．侵犯个人法益犯罪研究［Ｍ］．北京：中国人民公安大学出版社，２００９．７０．　［２０３［３２］周光权．刑法各论（第二版）［Ｍ］．北京：中国人民大学出版社，２０１１．４５．　［２２］［２６］［３９］杨金彪．“拐卖￣－ｋ）Ｌ童罪的几个问题［Ｊ１．现代法学，２００４，（５）：７５、７９、７７．　［２３］卢映洁．刑法分则新论［Ｍ］．台北：新学林出版股份有限公司，２００９．５０２．　［２４１黄仲夫．刑法精义（Ｍ］．台北：台湾元照出版有限公司，２００６．５５４．　［２５］［日］山口厚．刑法各论（第２版）［Ｍ１．东京：有斐阁，２０１０．１０１；［日］大谷实．刑法讲义各论（新版第２版）［Ｍ］．东京：成文　堂．２００７．１０１．　［２８］张红．关于拐卖妇女、儿童罪的反思［Ｊ］．西部法学评论，２０１０，（４）：７４．　［３０］梁利波．拐卖妇女罪认定的两个问题［Ｎ］．检察日报，２００９—１２—２１．　［３１］【３６］王作富．刑法分则实务研究（中）［Ｍ］．北京：中国方正出版社，２０１０．８８６、８９０．　［３４］付黎明．被害人承诺能否阻却拐卖妇女罪成立——关键在于界定拐卖妇女罪侵犯的客体［Ｎ］．检察日报，２０１０—０７—０６．　［３７］［日］大谷实．刑法讲义各论（新版第２版）［Ｍ］．东京：成文堂，２００７．１０２．　［３８］张明楷．刑法原理［Ｍ］．北京：商务印书馆，２０１１．１５８．　（４０３杜文俊，陈洪兵．即成犯、状态犯、继续犯的理论界分和评价［Ｊ］．中国人民大学复印报刊资料《刑事法学》，２０１１，（８）：８５．　［４１］刘宪权．论我国惩治拐卖人口犯罪的刑法完善｛Ｊ１．法学，２００３，（５）：９８．　Ｔｈｅ　Ｏｎｌｙ　Ａｃｔｓ　ｏｆ　Ｐｅｒｐｅｔｒａｔｉｎｇ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　Ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　Ｔｒａｆｉｆｃｋｉｎｇ　ｉｎ　Ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　Ｃｈｉｌｄｒｅｎ　Ａｒｅ‘‘Ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　Ｔｒａｆｉｆｃｋｉｎｇ’’　．　ＣＨＥＮ　Ｈｏｎｇ—．ｂｉｎｇ　（Ｓｃｈｏｏｌ　ｏｆＬａｗ，ＮａｎｊｉｎｇＮｏｒｍａｌ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｎａｎｊｉｎｇ，Ｊｉａｎｇｓｕ　２１００４６，Ｃｈｉｎａ）　Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ａｒｔｉｃｌｅ　２４０（２）ｉｓ　ｎｏｔ　ａｂｏｕｔ　ｔｈｅ　ａｃｔ　ｏｆ　ｐｅｒｐｅｔｒａｔｉｎｇ．Ｉｔ’ｓ　ａ　ｎｏｔｉｃｉｎｇ　ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ　ｏｎ　ａｃｃｏｍｐｌｉｃｅ　ｂｅｈａｖｉｏｒｓ．Ｔｈｅ　ｏｎｌｙ　ａｃｔｓ　ｏｆ　ｐｅｒｐｅｔｒａｔｉｎｇ　ｉｎ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　ｔｒａｆｉｆｃｋｉｎｇ　ｉｎ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ　ａｒｅ“ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　ｔｒａｆｉｆｃｋｉｎｇ”．Ｔｈｅ　ｌｅｇａｌ　ｉｎｔｅｒｅｓｔ　ｉｎ　ｔｈｉｓ　ｃｒｉｍｅ　ｉｓ　ｔｈｅ　ｆｒｅｅｄｏｍ，ｌｉｆｅ，ｓａｆｅｔｙ　ａｎｄ　ｐｅｒｓｏｎａｌ　ｄｉｇｎｉｔｙ　ｏｆ　ａｂｄｕｃｔｅｄ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ．Ａｎ　ａｃｃｏｍｐｌｉｓｈｅｄ　ｏｆｆｅｎｓｅ　ｉｓ　ｄｏｎｅ　ｗｈｅｎ　ａｂｄｕｃｔｅｄ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ　ａｒｅ　ｔｒａｆｆｉｃｋｅｄ　ｏｒ　ｂｅｉｎｇ　ｃｏｎｔｒｏｌｌｅｄ．Ｔｈｉｓ　ｃｒｉｍｅ　ｉｓ　ａ　ｄｉｓｃｏｎｔｉｎｕｉｎｇ　ｏｆｆｅｎｓｅ．Ｔｈｅｒｅ　ｉｓ　ｃｏｏｐｅｔｉｔｉｏｎ　ｂｅｔｗｅｅｎ　ｔｈｅ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　ｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇ　ｉｎ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ　ａｎｄ　ｃｒｉｍｅｓ　ｌｉｋｅ　ｆａｌｓｅ　ｉｍｐｒｉｓｏｎｍｅｎｔ，ｂｕｙｉｎｇ　ａｂｄｕｃｔｅｄ　ａｎｄ　ｔｒａｆｉｆｃｋｅｄ　ｏｒ　ｋｉｄｎａｐｐｅｄ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ，ａｎｄ　ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ．　Ｋｅｙ　Ｗｏｒｄｓ：ｃｒｉｍｅ　ｏｆ　ａｂｄｕｃｔｉｎｇ　ａｎｄ　ｔｒａｆｆｉｃｋｉｎｇ　ｉｎ　ｗｏｍｅｎ　ａｎｄ　ｃｈｉｌｄｒｅｎ；ａｃｔ　ｏｆ　ｐｅｒｐｅｔｒａｔｉｎｇ；ａｃｃｏｍｐｌｉｓｈｅｄ　ｏｆｆｅｎｓｅ；　ｄｉｓｃｏｎｔｉｎｕｉｎｇ　ｏｆｆｅｎｓｅ；ｃｏｎｃｕｒｒｅｎｔ　ｃｒｉｍｅ　【责任编辑至仁】