西方法律思想史
绪论
一、西方法律思想史的研究对象和范围
1、关于“西方”的解读——什么是“西方”？
是指基于古希腊罗马文明与基督教文明两大文化基因之上的文化现象的统称，这使之不同于以世界范围为对称的“外国”概念（但不包括马克思主义）。
2、关于“法律思想”的解读
是指凝结于法律现象中的思考、思维乃至理论（这使之不完全等同于哲学、伦理和政治思想）。同时，这些思想的表现通常是对于代表性人物或学派理论的解析，这使之也不同于其他要么以某种法律规范，要么以某一法律领域或法律关系为解析对象的法学学科。
总括
本门课程的研究对象与范围是：西欧和北美等主要国家不同历史时期、不同思想家的政治法律思想、观点、理论和学说及其产生、发展和演变的规律。
二、西方法律思想史的构架
1、基本内容
（1）政治思想、理论、观点与学说，包括国家学说、政权理论等等；
（2）法律思想、理论、观点与学说，包括法律本体、应用法学、流派解析等等。
2、构建方式
（1）以人为本——强调代表学者的代表观点，反映突出理论；
（2）以史为据——按照不同时期的主流思想特点搭建西方法律思想的发展路径。
三、西方法律思想的历史脉络梳理
1、古希腊时期（公元前2000年~公元前300年）——西方政治法律思想的鼻祖时期，尤其以国家与政体理论贡献颇大，影响至今。代表学派有智者学派、犬儒主义学派、斯多葛学派、伊壁鸠鲁学派、学园派等，其中以学园派最具代表性。
2、古罗马（公元前8世纪~公元476年）——西方法律思想的承启时期，在灿烂的希腊政治哲学的基础之上，继承和发展了自然法学与实在法学理论，奠定了西方私法制度与概念法学的发展基石。代表人物为西塞罗以及大量的职业法学家。
3、中世纪（公元476年~文艺复兴之前）——西方基督教文明的全盛时期，发展时期与罗马帝国后期与资本主义前期相重合，其影响之重要性由此可见一斑。思想特点表现为神学思想占据绝对优势，统领各种学科，基督教理论得到充分发展和不断完善，从而成为西方重要的文化根基与渊源，其影响一直延续至今。代表人物主要介绍奥古斯丁与托马斯·阿奎那。
4、近代（文艺复兴~19世纪）——资本主义法律思想和制度的奠基与启蒙时期。
文艺复兴时期：西方中古与近代的分界点，资本主义启蒙思想的启蒙，法律思想特点为强调主权国家，肯定世俗政治，打着复兴古希腊罗马文艺的旗号，掀起了对宗教神学离经叛道的运动。代表人物有马基雅维利、布丹；
古典自然法时期：这一时期的思想是真正的启蒙运动，资本主义制度大厦的奠基石，自然法思想的老树新花。代表人物我们大多很熟悉；
成熟时期（19世纪）：在这一时期，西方资本主义结束了国家与制度的建立与积累，进入了一个在经济、政治以及思想上进行完善的时期。在法律思想史随着对自然法传统的反思，历史法学派、实证主义学派、哲理法学派等不同流派不断兴起，标志着自然法思想一统天下情形的结束，也标志着西方的法律思想进入一个多元化的时代。
5、现代（20世纪以后）——这是一个学派纷呈，众说纷纭的时代，在不断地反思以及多视角的思维活动中，西方法律思想的发展表现出越来越多元化的趋势。代表学派及其人物不完全列举有：
社会法学（庞德、埃利希、杜尔凯姆、韦伯等等）
新自然法学（马里旦、富勒、罗尔斯、德沃金等等）
新分析法学（哈特、凯尔森、拉兹等等）
经济分析法学（科斯、波斯纳等等）
综合法学（霍尔、博登海默等等）
6、后现代法学思潮
这股批判思潮可说是始于凯恩斯主义的兴起，但批判法学运动本身的真正背景是源于美国六十至七十年代诸如黑人问题、女权主义、同性恋问题、代际冲突、反越战等时代大环境所造就的特殊语境与文化氛围。这一思想活动较为复杂，其基本论调为批判以及对现代法律观点的怀疑与反思。因而这些观点往往被称为“左派”法学，但实际上马克思主义也是其攻击对象之一。事实上，只要是任何使世界显得无可争议、使法律与社会之间构成某种必然联系的思想体系，就是批判法学的攻击对象。由于这一法律思想活动的基本观点、理论体系等还没有最终定论，所以只被认为是某种“思潮”。其代表人物有邓肯·肯尼迪、昂格尔、麦金侬、威廉斯等等。
四、西方法律思想史的研究意义
1、学科意义：
（1）现代法律理论基调的来源；
（2）对西方法律根基的考察；
（3）与实务法学、法理学等其他法学学科互补。
2、学习意义
（1）扩展知识，增进思维；
（2）实践结合理论；
（3）提高个人质素。
五、西方法律思想史的研究方法
1、洋为中用
2、古为今用
3、批判继承
六、推荐书目
《法理学－法哲学与法律方法》，[美]E·博登海默，中国政大出版社（2004.1）；
《西方法学名著提要》，李龙，江西人民出版社（2002.11）；
《西方法学史》，何勤华，中国政法大学出版社（2003.1）；
《现代西方法学流派》，王振东，中国人民大学出版社（2006.7）
第一章 古希腊的法律思想
背景知识介绍
1、古希腊国家的产生与发展
（1）“爱琴文明”时代（前2000~前1100）：萌芽阶段。以克里特的米洛斯文化和伯罗奔尼撒半岛的迈锡尼文化为核心，是希腊乃至西方文明的摇篮；
（2） “荷马”（英雄）时代（前1100~前800）：胚胎阶段。家庭奴隶制出现，国家制度的雏形，如民众大会、长老会等已经出现，但国家仍主要表现为一种原始军事民主制；
（3）古朴文明时代（前800~前500）：确立时期。希腊城邦制度得以确立，尤雅典经过提修斯、梭伦、克里斯提尼等改革真正形成较完备的奴隶制民主国家；
（4）古典时代（前500~前330）：鼎盛转向衰落时期。经过希波战争、伯利克里改革、伯罗奔尼撒战争等等重大事件，希腊文明中心由雅典向斯巴达转移，标志其的由盛转衰；
（5）希腊化时代（前330~前168）：延伸时期。从前338年克洛尼亚战争雅典战败，希腊沦为马其顿附庸，到前168年罗马人征服希腊，希腊文明作为一个独立的文化形态虽然退出历史舞台，但其影响却反而因此得以超越希腊本身延续下来。
2、古希腊国家形态——城邦制度特点
①“小国寡民”
②发达的民主政治
③发达的工商业以及商业贸易
④强烈的民族认同感
3、古希腊法律思想的总体特征
①论证国家的起源与组织形式
②国家和法律的道德基础
③自然法思想
④民主与自由思想
总结：浓厚的城邦主义色彩，显著的自然主义倾向，相当程度的自由主义，对哲学和伦理学的较大依附性。
前期智者与苏格拉底的法律思想
1、智者学派的思想特点
（1）擅长和教授辩论之术，故也称“诡辩学派”；
（2）哲学上的自然主义，但不相信法律具有自然正义；
（3）认识论上的主观主义、相对主义与怀疑主义，否认客观真理，强调“人是万物的
尺度”；
（4）政治与法律思想上，强调正义是强者的利益，法律是政府为了自身的利益而制定的，服从法律就是服从正义。
2、苏格拉底的思想特点
（1）“认识你自己”——苏格拉底的“精神助产术”。以不断诘问的方式进行理性的判断，从而发现真理，也称苏格拉底辩证法，引申到政治与法律思想中即理性主义倾向；
（2）“美德即知识”——包含知识的确定性、真理的实践性与道德的可塑性，强调知识不变的标准就是善，因而后人称苏格拉底的哲学为“伦理哲学”。引申到政治与法律思想中即 伦理主义倾向；
（3）“守法即正义”——肯定法律的伦理基础。
柏拉图的法律思想
一、生平
柏拉图出身于雅典贵族，本名阿里斯托克力斯，柏拉图（Platon）是其老师苏格拉底为他取的学名，意为“宽阔”。青年时从师苏格拉底。苏氏死后，他游历四方，曾到埃及、小亚细亚和意大利南部从事政治活动，企图实现他的贵族政治理想。公元前387年活动失败后逃回雅典，在一所称为阿卡德米（Academy）的体育馆附近设立了一所学园，此后执教40年，直至逝世。他一生著述颇丰，其法律思想主要集中在《理想国》和《法律篇》中。
二、正义论——“正义就是只做自己的事而不兼做别人的事”，其原则是“每个人必须在国家里执行一种最适合他天性的职务”,同时也是国家与法律的伦理基础。
城邦的三个阶层与人的三种品性：
1、治国者——智慧（由理性产生）；
2、卫国者——勇敢（由意志产生）；
3、劳动者——节制（由欲望产生）。
当理性支配意志和欲望时，国家与个人的正义便得以实现。（由此可导出哲学王的理论）
三、哲学王统治与法治——柏拉图法律思想的核心。
1、现实政体（四种）与理想政体（贤人政体）以及政体分类理论（P25~27)；
2、第一好国家——理想国
（1）统治者：哲学家（爱好永远不变、爱真理、良好的记性、敏于理解、豁达大度、正义、勇敢、节制、具备政治管理能力等）；
（2）统治方法：劳心而不劳力，立法而不行政，以知识为贵，以教育为本，以智慧指导国家，不受法律的约束；
（3）国家制度：哲学家的统治、严格的教育、广泛的公有、抽象的法律；
3、后期由人治向法治的转变
（1）转变原因——叙拉古改革的失败以及思维的转变；
（2）转变表现——人皆有“较善”与“较恶”的品行，且短时间内无法将统治者变成哲学家，因此，由“理想国”的设计转而寻求“次优”的法治方案。主要体现在后期著作《法律篇》中；
（3）转变结果——政体思想的转变、强调立法与法律的权威。
亚里士多德的法律思想
生平
亚里士多德（Aristotle，前384~前322），西方古代最伟大的科学家、最博学的百科全书式的人物，公认的西方政治学的鼻祖。亚里士多德对世界的贡献之大，令人震惊。他至少撰写了170种著作，其中流传下来的有47种，涉及天文学、动物学、 胚胎学、地理学、 地质学、物理学、解剖学、生理学等等几乎古希腊人已知的各个学科。政治法 律代表著《政治学》、《伦理学》和《雅典政制》等。
一、国家与政体理论
1、国家的起源及其伦理基础
自然主义的国家起源：“人是天生的政治动物”，这一本性促使完成个人→家庭→村
坊→国家（城邦）的演化过程；
国家的目的（伦理基础）：“我们见到每一个城邦各是某一种类的社会团体，一切社会团体的建立，其目的总是为了完成某些善业。”城邦是一切社会团体中最高的，所以城邦所追求的善业就是最高的，城邦的性质，就是至善的团体。因而，城邦的目的也就是“促进善德”。
2、政体的分类及其比较
（1）政体的含义：①“公务团体”；②“公职分配方式”；③“宪法”（政权组织的依据）；
（2）政体的分类（两类六种）：“符合于正宗政体所制定的法律就一定合乎正义，而符合于变态或乖戾的政体所制定的法律就不合乎正义。”；
（3）政体的要素：议事机能、行政机能、审判机能；
（4）理想政体的选择——中产阶级执政的共和政体；
（5）政体的变更与保全。
二、正义论
1、正义的概念——一般正义与特殊正义、分配正义和矫正正义;
2、正义与法律的关系——正义是法律的目的，法律是正义的体现。“要使事物合于
正义（公平），须有毫无偏私的权衡，而法律恰恰是这样一个中道的权衡”。法律“应该是促成全邦人民都能进于正义和善德的永久制度。”
三、法治论
1、法治优于人治：：“当大家都具有平等而同样的人格时，要是把全部的权力寄托于任何一个人，这总是不合乎正义的。”
2、法治的含义（原则）：良法+普遍服从；
3、立法、执法与守法:
立法——良法是法治的必要条件；
思考：亚氏认为何为“良法”？
（参见教材P39）
执法——以法为据而又自由裁量；
守法——维护法律权威的必要条件。
四、亚里士多德法律思想的历史地位
1、西方政治学之父；
2、政治学、法学与伦理学的紧密结合；
3、宝贵的法治理论。
伊壁鸠鲁学派的法律思想
一、学派简介
古希腊唯物主义者和无神论哲学家伊壁鸠鲁（公元前341年---公元前270年）创立的哲学派别。伊壁鸠鲁生在萨摩斯岛的一个教师家庭，曾在小亚细亚的许多城邦教授哲学，后来在雅典的一个花园里建立了自己的学校，所以也称为“花园学派”。伊壁鸠鲁学派作为最有影响的学派之一延续了4个世纪 。伊壁鸠鲁的学说广泛传播于希腊——罗马世界。罗马时伊壁鸠鲁学派期伊壁鸠鲁学派的著名代表有菲拉德谟和卢克莱修。
二、主要法律思想
1、哲学观——唯物主义的无神论
伊壁鸠鲁是德摸克利特的原子论的忠实继承者。面对各派自然学说，他坚决维护原于和虚空的真实性。他不但肯定只有原于和虚空存在，其余的一切只是原子和虚空的结果或变形，而且否定超自然的无形东西的存在和作用，这些东西包括神、灵魂和命运。因而，他们宣扬无神论，认为人死魂灭，同时也否定宿命论。
2、伦理观——快乐主义
把幸福等同为快乐是伊壁鸠鲁伦理学的主要特色。他们提倡寻求快乐和幸福。但他们
所主张的快乐决非肉欲物质享受之乐，而是排除情感困扰后的心灵宁静之乐。所以，伊壁鸠鲁派生活简朴而又节制，目的就是要抵制奢侈生活对一个人身心的侵袭，既不纵欲，也不禁欲。
3、政治法律观——社会契约论
伊壁鸠鲁的社会契约论是以他的个人主义人生观和伦理观为基础的。他认为，每个人的利益为了避免同样自私的其他人的侵害，最好的办法就是相互之间达成默契，既不损害别人，也不受别人损害。这就是说，人们为了“避免彼此伤害和受害”共同达成协约，这样组成社会和国家。社会的公正并不是独立存在的，而是由人们相互约定而成。社会上没有绝对的正义，所谓天赋人权是人们因其有用同意遵守的行为规范。一切法律制度，只要能使个人安宁，即是有用的、合理的，人们共同生活在社会中，依赖经验发现某些规范，这些规范乃成为人们所公认的法律。所以，按照伊壁鸠鲁的政治法律观，国家和法律是社会上的个人为了防止彼此损害而达成的行之有效的妥协的产物，国家和法律乃作为有利于人们之间交往的一种契约而产生。
三、历史意义
伊壁鸠鲁派宣扬带有唯物主义的无神论，这是人类思想史上的一大进步， 3世纪以后 ，伊壁鸠鲁的学说成了基督教的劲敌。在中世纪，伊壁鸠鲁成了不信上帝、不信天命、不信灵魂不死的同义语。文艺复兴时期，由于卢克莱修《物性论》的发现和出版，扩大了伊壁鸠鲁学说对早期启蒙思想家的影响。17世纪，伽森狄全面恢复了伊壁鸠鲁学说，它直接影响了17～18世纪英、法唯物主义哲学和自然科学。伊壁鸠鲁的哲学以及政治法律思想，对近代资产阶级政治法律思想具有深刻的影响，其社会契约说是近代社会契约论的直接先驱， 如英国资产阶级革命时期著名的思想家、哲学家霍布斯，从中吸取精华，获得灵感，
对个人利益和社会契约论作了新的阐述和发展，并在此基础上形成了人本主义的历史观和国家学说，至今仍具有重要的现实意义。此外，他的伦理思想对边沁、密尔等的功利主义发生了重要影响。
斯多葛学派的法律思想
一、学派简介
斯多葛（斯多亚）学派因在雅典集会广场的廊苑（英文stoics，来自希腊文stoa）聚众讲学而得名。是塞浦路斯岛人芝诺(约公元前336～约前264年)于公元前300年左右在雅典创立的学派,其代表人物有：芝诺、克里希普、巴内修斯、巴内斯、塞内卡、埃彼克泰特、马可斯•奥勒留（帝王哲学家，著有《沉思录》，是学派晚期最著名的代表）等。
二、主要贡献——系统而明确地阐述自然法思想。
代表语录：
“自然法是神圣的，拥有命令人正确行动和禁止人错误行动的力量。”（芝诺）；
“我们个人的本性都是普遍本性的一部分，因此，主要的善就是以一种顺从自然地方式生活，这意思就是顺从一个人自己的本性和普遍的本性；不做人类共同法律惯常禁止的事情，那共同法律与普及万物的正确理性是同一的，而这正确理性也就是宙斯，万物的主宰与主管。”（克里希普）
三、主要思想特点（参见何勤华《西方法学史》P24）
1、自然主义：以“自然法”或“自然”为其哲学体系的中心；
2、禁欲主义：遵循理性的原则抑制人的欲望、感情与不道德，故也称“禁欲学派”；
3、理性主义：神授理性人皆有之，强调以理性为基础的自然法在整个宇宙中普遍有效，制约着世界各个角落的所有人；
4、世界主义：将自然法实为世界主义的根据，拒绝柏拉图、亚里士多德的自然不平等观点，主张人人相互平等，互为兄弟；
四、历史贡献
1、对罗马法学的影响巨大
“斯多葛主义对前2世纪受过教育的罗马人有很大的吸引力，这样它就成为希腊哲学借以在罗马法学形成时期施加影响的一个媒介。”——萨拜因《政治学说史》上册P183）
2、对资产阶级革命启蒙思想家影响深远
资产阶级兴起以后，斯多葛学派的自然法思想被格劳秀斯、洛克、卢梭等思想家作为反抗封建法制的武器，对其重新进行加工、阐述，进而树立起了新的法律价值观、世界观。
第二章 古罗马的法律思想
背景知识：罗马以其宏大的国家疆域、精致的法律制度、混合的文化思想为后世留下了不朽的影响。
一、罗马国家
1、王政时期（753B.C~509B.C）；
2、共和国时期（509B.C~27B.C）；
3、帝国时期（27B.C~476A.D）。
二、罗马社会特点
1、平民的斗争；
2、外邦的掣肘；
3、对外的掠夺；
4、政体的更替；
5、宗教以及其他文明的影响。
三、罗马法律思想的总述
1、发达的商品经济以及立法活动；
2、世俗化程度较高；
3、兴盛的法学教育与开放的学术环境；
4、一脉相承的以自然法为核心的法律价值观；
5、法律理论有所发展，实践更加突出；
6、后期神权政治开始出现。
第一节 西塞罗的法律思想
西塞罗（Cicero）生平
马库斯·图留斯·西塞罗（公元前106年—前43年）古罗马著名的政治家和法学家，出身于古罗马的奴隶主骑士家庭，以善于雄辩而成为罗马政治舞台的显要人物。从事过律师工作，后进入政界。开始时期倾向平民派，以后成为贵族派。公元前63年当选为执政官，在后三头政治联盟成立后被三头之一的马克·安东尼派人杀害。其著作丰富，代表著有《论共和国》、《论法律》。
一、国家观
1、起源——“人的某种天生的聚合性”以及共同利益的需要；
2、性质——人民的事业以及法律和利益的共同体；
3、目的——精神上维护正义，物质上保护公共利益；
总评：西塞罗的国家观糅合了古希腊多个思想家的思想（其中以亚里士多德的影响最大），但超越了自然主义以及伦理思想的束缚，更加强调国家中共同的法律意识以及共同利益的维护，从而更契合了罗马的需要，凸显了务实的风格。
二、政体理论
1、单一政体类型（非原创）——君主制、贵族制、民主制，皆有缺陷；
2、理想政体（没有想象力的原创）——混合政体，实为罗马共和政治实践的反映；
3、理想政体的机构设置（更没创意）——“有节制、和谐的国家体制可以通过法权的适当分配来维持。”
三、法律理论
1、自然法理论——“真正的法律乃是一种与自然相符合的正当理性,它具有普遍的适用性,并且是不变而永恒的。”
自然法是最高理性，是正义的体现；
自然法普遍适用，是永恒的神意；
自然法是最高法，是人定法的指导原则；
西塞罗在整个自然法发展过程中的历史地位极其重要，他对早期自然法思想的整合及扩展为后世的理论发展奠定了坚实的基础，为西方自然法的发展提供了明确的指向。
2、实在法理论——受自然法影响的西方法治主义的源头之一。
第二节 罗马法学家的法律思想
一、罗马法学家杰出代表——五大法学家：
1、盖尤斯（约公元130～180年），罗马帝国前期著名法学家，代表作为《法学阶梯》，该书是唯一一部流传至今的古代罗马法学家的文献，成为查士丁尼编纂同名法典的范本。
2、帕比尼安（约公元140～212年），帝国前期的著名法学家，其学说具有极高的权威性，在《学说引证法》中并明确规定，在五大法学家的意见相左时，以帕比尼安的学说为准。
3、乌尔比安（约公元170～228年），是公认的古代罗马最伟大的法学家之一，是罗马法学的集大成者，查士丁尼的《学说汇纂》摘录的9142段法学家的著述中，其中乌尔比安的著作就有2464段。最先提出公法与私法的划分也是乌尔比安。
4、保罗（约公元222年去世），曾任帕比尼安法院的陪审法官，在《学说汇纂》中摘录了他的2081段作品。
5、孟代斯梯安（又译莫迪斯蒂努斯，约公元244年去世），是乌尔比安的学生，也是五大法学家中名气最小的一位。
二、罗马法学家的法律思想内容及其特点
（参见教材P57~P60）
1、法律与法学的界定；
2、法律分类理论；
3、法律思想特点。
三、罗马法学家的历史作用和贡献
“罗马人的最大成就，无论就其本身的固有价值，还是就其对世界历史的影响而论，无疑是他们的法律。然而在很大程度上讲，罗马法是罗马法学家的理念或思想铸就的。在创立和完善罗马法的过程中，罗马法学家最早赋予法律以权利的正式含义，把法律看成确认和悍卫权利的规则。同时，把蕴涵在自然法中的自由、平等理念转化为实在法的原则。正是罗马法学家这些朴素的法的理念的表达，揭示出了法治的核心要素，从而奠定了古罗马在西方法治思想史上的卓越地位。”（《古罗马法学家在法治思想上的贡献》汪太贤，《法学》，2001.8）
第三章 中世纪西方法律思想
第一节 基督教和《圣经》
一、基督教发展简述
基督教产生自犹太教新宗派，最早出现于公元1世纪的耶路撒冷，后迅速传播到北非与欧洲。早期信徒大多为贫苦人民与奴隶，反对罗马暴政，被罗马统治者视为眼中钉。后随着影响扩大以及统治阶级掌握教权，尤其是公元2~3世纪后教阶制度的建立，使之逐步成为罗马正统宗教。公元313年，君士但丁颁布“米兰敕令”，承认基督教的合法地位。
380年，狄奥多西宣布基督教为国教。476年，罗马在欧洲的统治结束后，基督教成为维系西方文明统一性最主要的纽带。公元1054年，东西教会分裂，形成以君士但丁堡为中心的东正教和以罗马教廷为中心的天主教，其中后者对西方影响更大。基督教教会实力在欧洲中世纪中期达到顶峰，与世俗王权长期争夺。中世纪后期，虽因文艺复兴、宗教改革以及资产阶级革命等等因素的影响，教权逐渐衰落，但基督教对西方的影响留存至今。
基督教的基本理论
1、三位一体说
2、创世说
3、原罪说
4、天国报应（最后审判）说
二、《圣经》
1、简介
《圣经》包括《旧约》与（共39卷，分为古经、历史、文苑和预言）《新约》（共27卷，分为福音书、使徒行传、使徒书信和启示录）两部分，经过1500余年成书，执笔者据说有40多人。《圣经》既是基督教的圣典，同时也是世界上数量最多、受众最广、成书时间最长的文学著作，至今已被译为1829种语言，年销量达3千万册。
2、所体现的主要法律思想特征
（1）契约思想：神与人的契约以及人与人的契约；
（2）《摩西十诫》与以色列古法：基督教教法的前生以及典型的古代法范例；
（3）自然法思想：“该撒的物当归给该撒；神的物该归给神”——神法与世俗法的关系。
3、影响与作用
（1）《旧约》流传下来的古以色列法是研究人类早期法律的宝贵资源；
（2）《圣经》与基督教的关系决定了其在中世纪的作用；
（3）《圣经》连接了古罗马到中世纪之间的法律思想，严格说来，它是斯多葛学派自然法理论和奥古斯丁神学法律理论的中介。
“西方法律体系的基本制度、概念和价值都有其11、12世纪的宗教仪式、圣礼以及学说方面的渊源……西方法律科学是一种世俗的神学。”——（美）伯尔曼
第二节 奥古斯丁——教父哲学
一、奥古斯丁生平
奥古斯丁（Aurelius Augustinus，亦作希波的奥古斯丁 Augustinus Hipponensis，天主教译“圣思定”、“圣奥斯定”、“圣奥古斯丁”，公元354年－430年），古罗马帝国时期基督教思想家，欧洲中世纪基督教神学、教父哲学的重要代表人物。在罗马天主
教系统，他被封为圣人和圣师，并且是奥斯定会的发起人。对于新教教会，特别是加尔文主义，他的理论是宗教改革的救赎和恩典思想的源头。代表著有《忏悔录》、《论三位一体》、《上帝之城》、《论自由意志》、《论美与适合》等。
二、教父哲学简介
教父哲学是公元2～5世纪早期基督教为其教义辩护的一种宗教唯心主义思想体系。它是由护教者根据圣经，利用古希腊罗马哲学特别是新柏拉图学派与斯多葛学派的学说建立起来的，主要是以哲学论证神、三位一体、创世、原罪、救赎、预定、天国等教义。所谓教父,是那些既宣讲又著作的护教者,他们对制订和论证基督教教义作出了贡献，因而被尊称为“教会的父老”，简称“教父”。教父哲学因此而得名。
教父哲学是新柏拉图主义哲学和基督教神学合二为一的宗教信仰主义理论，本质上是宣扬以神为出发点和终结点的宗教唯心主义世界观和人生观。在基督教的理论发展史上，教父哲学是基督教哲学的最初形态。
教父哲学的代表人物主要分为希腊和拉丁两大派：查士丁、塔提安、伊雷纳乌斯、克莱门、奥里根等,出生在东方并用希腊文著作,故称东方希腊教父。他们最早意识到哲学的作用，把哲学作为为基督教教义辩护的工具。他们推崇 柏拉图 ，称他为神派遣的先知。他们是教父哲学的创始者。另一派的代表人物有：德尔图良、杰罗姆、安布罗斯、奥古斯丁、格雷高里等。他们生长在西方并用拉丁文宣讲和著书，故称西方拉丁教父。他们对古希腊哲学作了明确的选择，主要把新柏拉图主义塞进基督教教义中，使哲学和神学混为一体。他们是教父哲学的组织者。奥古斯丁则是最后的完成者，他把教父哲学推向了全盛时期。
三、奥古斯丁的法律思想（教材P69~73）
1、原罪与救赎
2、上帝之城与世俗之城
上帝之城=爱上帝甚于自己者之城≠教会
世俗之城=爱自己甚于上帝者之城≠国家
3、神法与人法
神法：“上帝之法”、“永恒法”，是一成不变的、主宰一切的神的法律与正义。
人法：即世俗法律，是人类原罪的产物，对人邪恶本性进行约束与惩罚，从而维护社会安定。
第三节 教皇革命与西方法律传统
一、含义
教皇革命主要是指11世纪由格里高利七世（1073~1085在位）领导下所进行的、目的在于“清除教会中各种封建影响和地方影响，以及与这些影响相伴的腐败”的运动，其实质是一场使扩大以教皇为代表的教会权威，并使之凌驾于世俗政权的教会改革，也称“修道僧改革”。
二、标志——1075年《教皇敕令》
三、影响——教会与世俗国家的剥离
1、教会与教会法走向独立；
2、世俗国家及其政治法律理论随之逐渐成形；
3、促使西方法律传统的形成。
（伯尔曼观点，参见教材P81~83）。
第四节 托马斯·阿奎那——经院哲学
一、托马斯·阿奎那生平
托马斯·阿奎那（1225～1274），绰号“西西里哑牛”、“天使博士”。出生于意大利罗卡塞卡一个贵族家庭。早年在那不勒斯大学学习，后来到科隆、巴黎，师从著名神学家大阿尔伯特，学习古希腊哲学和神学。1256年获硕士学位 。1259～1268年间曾先后担任亚历山大四世、乌尔班四世、克雷其四世3位罗马教皇教廷的神学教师和法王路易九世的神学顾问。1323年被追谥为圣徒。著有《神学大全》、《反异教大全》等。《神学大全》被认为是基督教的百科全书。其哲学和神学体系于1879年被教皇利奥十三世定为天主教官方学说，后世称之为托马斯主义。
二、经院哲学简介
经院哲学是与宗教神学相结合的唯心主义哲学，属于欧洲中世纪特有的哲学形态，是天主教教会用来训练神职人员，在其所设经院中教授的理论，故名经院哲学，其代表人物
有安瑟伦、托马斯·阿奎那等。经院哲学并不研究自然界和现实生活中的事物，主要任务是对天主教教义、教条进行论证，以神灵、天使和天国中的事物为对象，是一种为宗教神学服务的思辨哲学。其研究只允许在基督教教义的范围内自由思维，为信仰找合理的根据，反对离开教义而依靠理性和实践去认识和研究现实。因而其结论也不受经验和实践的检验。
三、托马斯·阿奎那的法律思想（神学与世俗政治学的集合体）
1、教会的地位的变化与人的自然理性之光：原罪也不能遮蔽人的自然理性之光，因此人的地位有所提升，因此托马斯·阿奎那的理论又被称为基督教的人文主义
2、政治理论：由于上帝的存在即为某种统治，因此有统治既有政治生活，所以政治先于原罪（与奥古斯丁相反），这表明国家是政治统治的一部分，而非先天就是坏的。这就需要区分好与坏的国家，标准就是自然法
3、教会的位置：国家的世俗生活并非完美生活的全部，只有教会才能指引人们发现上帝设立的终极目的，所以国家从属于教会
4、法的概念分类：永恒法、自然法、人法、神法
第三节 宗教改革与文艺复兴
一、时代背景（参见教材P93)
1、经济上——生产力发展，生产关系变化，资本主义成长；
2、政治上——世俗王权逐渐强大，民族国家逐渐兴起；
3、意识形态上——教会的腐败以及社会生活的改变，使人们开始怀疑甚至批判教会；
4、思想文化上——新知识带来新观念，使人们逐渐希望并且能够摆脱宗教枷锁。
二、代表人物及其代表思想
1、宗教改革
（1）马丁·路德——宗教改革的发起者、教会权威的批判者以及世俗政权的同盟者；
（2）托马斯·闵采尔——激进的革命者与起义的领导者；
（3）加尔文——新教的教皇与资本主义的鼓吹者。
2、文艺复兴
（1）马基雅维利——一个几乎完全抛弃了道德束缚的政论家（政治权术家），一个以人性和经验为论据的思想家；
（2）布丹——民族国家的号角手，主权论的鼻祖。
三、时代贡献
1、宗教改革的遗产（参见教材P112）
（1）促进了宗教自由；
（2）发展了民主和自由的思想；
（3）开放了民众教育；
（4）限制了统治者的权力；
（5）鼓动了个人主义以及对财产的追求。
2、总结（参见教材P113）
（1）表面上无法律思想，事实上根本改变了法律制度和理论；
（2）西方社会的重要转折点；
（3）开启西方近代的大门，是启蒙运动的启蒙。
第四章 西方近代法律思想
背景介绍
一、欧美资产阶级革命的产生和发展
1、尼德兰革命（1566~1648），对应代表人物：格劳秀斯、斯宾诺莎；
2、英国革命（（1640~1688），对应代表人物：霍布斯、洛克；
3、美国独立战争（1775~1783），对应代表人物：杰弗逊、潘恩、汉密尔顿；
4、法国大革命（1789~1794），对应代表人物：法国的启蒙思想家们（如孟德斯鸠、卢梭、伏尔泰、狄德罗等）
二、欧美资产阶级革命时期的法律思想特点
1、以理性主义为新经济关系做辩护；
2、多数思想家倾向于唯物论和无神论；
3、提出不同的建国政治纲领；
4、系统提出民主、自由、人权、法治、分权、人民主权等主张；
5、一般以自然法的观点（古典自然法学）构筑政治与法律理论。
古典自然法总述
1、自然法理论（参见教材P114）；
2、社会契约论（参见教材P117）；
3、分权原则（参见教材P120）；
4、法治原则（参见教材P123）；
古典自然法学的发展阶段
第一阶段——其标志为新教、开明专制主义以及重商主义的兴起，代表人物包括格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、鲁芬道夫等，其“都认为自然法得以实施的最终保障应当主要从统治者的智慧和自律中去发现”；
第二阶段——以自由资本主义以及自由主义为其标志，代表人物包括洛克、孟德斯鸠等，其“都试图用一种权力分立的方法来保护个人的天赋权利”；
第三阶段——其标志“乃是对人民主权和民主的坚决信奉。自然法因此取决于人民的‘公意’和多数的决定”代表人物：卢梭。
——博登海默《法理学—法律哲学与法律方法》
格老秀斯的法律思想
生平
胡果·格劳秀斯（1583-1645）——荷兰资产阶级革命时期最著名的启蒙思想家，近代理性主义自然法和近代国际法的奠基人。代表著《论海上自由》、《战争与和平法》、《捕获法》等。
格老秀斯的法律思想
一、自然法思想
1、定义——“自然法是正当的理性准则，它指示任何与我们的理性和社会性相一致的行为就是道义上公正的行为；反之，就是道义上罪恶的行为。”
2、特点——自然法是最基本的、永恒不变的和普遍适用的；自然法以人的理性为基础。
3、内容与原则（参见教材Ｐ１２８）
4、社会契约论与主权论（参见教材Ｐ１２９）
二、国际法思想
１、来源——自然法与“万民法”；
２、定义——谋取国家与国家之间共同利益，由一切或多数国家合意制定的一种法则；
３、组成——自然法成分与实证法成分；
４、贡献——国家主权原则、
战争法、公海自由原则等。
霍布斯的法律思想
生平（1588~1679）
英国资产阶级时期著名的思想家，古典自然法的代表人物，首次提出自然状态学说，建立自然法的完整体系。代表著作有《利维坦》（1651）、《法律要旨》、《论物体》等。
一、自然状态与自然法
（一）人
人是自然物体和国家（人工物体）的中介，是利维坦（国家）组成的材料，也是利维坦（国家）的制造者。
（二）自然状态中的人
1、天生平等
2、天生自私
3、战争状态
4、缺乏公正
（三）自然法
人类理性认识到安全为首要价值。而自然法是人们的理性发现的、围绕着安全的实现而必须遵循的行为规则。
自然法的规则：“己所不欲，勿施于人”。
自然法的特点：
1、效能表现为自我强制；
2、是永恒不变的，是真正的道德哲学；
3、自然法通过国家表现为法律。
霍布斯自然法理论的特点：完整而功利主义的理性主义自然法学。
二、国家理论
（一）国家起源：人们放弃自然的自治权利，授权给一个人或一个集体，实施维护和平和安全的统治。这就是订立社会契约，就是国家产生。
（二）国家主权：统治者因人民授权而享有主权，主权者是公共权力的代表，每个个人都必须服从主权者。
臣民服从主权者的理由：
1、建立国家的契约永久有效；
2、统治者不是订约的一方，不存在违约问题；
3、大多数人推选产生，少数人必须服从；
4、人民主动授权给统治者，所以必须认可其一切行为。
主权的内容：制定法律、征收赋税、任免官吏、指挥军队、审判罪犯、检查书刊、管理教令、规定和解释教义、任命神职人员等等。
（三）政体主张——三种政体的划分：君主政体（一人掌权）、贵族政体（少数人掌权）、民主政体（全体人民掌权）
霍布斯主张，最好的是君主政体。
（四）个人自由
1、自然的自由与臣民的自由；
2、不可让渡的天赋权利：拒绝关于自杀、放弃自卫的命令的自由；拒绝作有罪供述的自由；法律无规定时的行动自由。
三、实在法理论
（一）实在法的定义——法律是命令。
法律是国家以语言、文字或其他足以表达意志的手段来表示的、对臣民的命令。
实在法的特征：
第一、立法权属于统治者；
第二、统治者（无论君主还是议会）可以随意制定、废除、修改法律，自己不受法律约束；
第三、习惯法，或沿用被征服国的旧法，都是出于统治者、或征服国的统治者的认可 。
第四、实在法中包含自然法；
第五、法律不能违背理性。
（二）法律分类
法律分为：自然法和制定法
制定法是以书面或其他方式颁布的法律；
制定法分为：人为法和神法；
人为法分为：分配法和惩戒法。
分配法是规定公民权利与义务、公民财产取得、保护公民自由的法律。（主要对公民）。
惩戒法主要规定对犯法者应如何进行惩罚，这是对法官和陪审法官的命令。
神法是指上帝的谕令，主要表现为《圣经》和寺院规章。
（三）刑法思想
1、犯罪概念
无法律无主权则无犯罪；
罪行和恶行的区别；
2、评价罪与恶的标准
自然法评价：恶与非恶；制定法评价：罪与非罪
确定罪与非罪的条件—— 主体的识别能力。
确定罪与非罪的标志——行为。
3、刑罚观点
刑罚权来源：人民转让（主权者）；
刑罚的目的：使人痛苦、使之守法；
刑罚的原则：惩罚得当
刑罚的种类：体刑、财产刑、名誉刑、监禁、放逐等等。
霍布斯法律思想简要评述：
1、将自然法和契约论相结合阐述法律、国家的来源；
2、从人民授权的角度论证国家权力的来
3、首先提出不可让渡的权利观念；
4、对刑法理论的贡献。
洛克的法律思想
生平
约翰.洛克（1632--1704）英国资产阶级时期著名的思想家，古典自然法的代表人物，历史贡献在于：是近代法治理论和西方自由主义理论的奠基人。代表著作《政府论》。
一、自然状态、自然权利和自然法
自然状态被洛克认为是平等的和自由的状态。人们受到了自然法的约束，理性就是自然法，教导人类：既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。在自然状态下，每个人都有执行自然法的权利。
自然权利是洛克认为的在自然状态下每个人都享有的普遍的天赋权利，而这种权利来自于造物主（与霍布斯不同），即生命权、自由权和财产权。
自然法就是理性的教导。既然人们都是独立和平等的，任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。
二、社会契约论
1、自然状态的缺陷——人身与财产的安全缺乏保证，生活不稳定（参见教材P149）。
2、自然状态的缺陷导致人们联合起来形成国家和政府。
3、通过社会契约，人们转让给社会的不是所有权利。
4、人们放弃自然状态下所拥有的一些权利，组成政治社会和政府，目的是保护自己的生命、自由和财产。
5、如果政府超出了“公共福利”的要求，则人民有权进行反抗。
洛克与霍布斯在社会契约论上的不同
第一，霍布斯主张交出的是全部权利，而洛克则主张只交出部分权利，主要是法律事务上的权利，人们所享有的生命、自由、财产的权利是不可放弃，不可转让的；
第二，霍布斯认为主权者本身并不参加签约，因而其权力不受限制；而洛克则认为，主权者也是签约人，必须受契约内容的约束；
第三，霍布斯认为契约一经生效就必须永远信守，而洛克则认为在统治者违背契约时，人们也可以废除旧约而订立新约。
三、法治理论
（一）法律与自由
1、自由的分类：一种是自然自由（或称自然权利）；另一种是社会自由（或称法律自由）。当人们进入政治社会后，自然自由仍然由人民自行掌握，国家法律不得界入。
2、法律与自由的联系。在洛克看来，法律与自由是同质体，政治社会中的自由是与法律联系在一起的。自由并不是放任的状态，自由是一种必然，是理性的人选择的正当行为方式。因而，自由就是法律范围内的自由。法律也并非对自由的一种限制，而是保护和扩大自由。
3、自由与财产权利。自由并非是空洞的说教，它可以转化为具体的权利形态。特别是财产权，构成了洛克权利论的核心内容。在洛克看来，“人们联合成为国家和置身于政府之下的重大的和重要的目的，是保护他们的财产。”甚至于洛克认为，财产权就是天赋人权的别称，生命权、自由权只不过是财产权的延伸。法律自然可以调整人们之间的财产关系，但无权取走臣民财产的全部或一部。包括征税在内，也必须以人民的同意为基础。
（二）分权学说
1、权力的分类。洛克认为，国家权力可以区分为立法权、执行和对外权三类。立法权是最高权，由非常设的立法机关掌握；行政权是指经常存在的“负责执行被制定和继续有效的法律”的权力，从现代政治学上而言，这包括行政权与司法权两类；对外权则是“决定战争与和平、联合与联盟以及同国外的一切人士和社会进行一切事务的权力”。
2、分权的目的。分权的目的在洛克看来，就是为了防止集权。集权导致的后果，主要表现在权力行使的随意性，以及权力对人们可能产生的诱惑之上。因而，分权就是实行法
治的基础。
3、分权理论的缺陷。一是分权的不彻底性，例如君主可以行使部分立法权甚至特权；二是忽视了司法权在法治社会中的地位与作用。
（三）执法与守法论
1、依法治国。国家必须以正式的法律来统治，即这种法律必须是以法定的手续制定和公布出来，并被普遍接受的法律，而不得以临时的命令来统治。
2、执法必严。执法是用来实行公道的，执法如果不严，就是对当初人们签约的背叛。同时，执法必须实行法律面前人人平等，反对特权。
3、平等守法。“法律一经制定，任何人也不能凭他自己的权威逃避法律的制裁，也不能因地位优越为借口，放任自己或下属胡作非为，而要求免受法律的制裁。”
4、慎用自由裁量权。
洛克法律思想的意义
一、理论意义
1、从理论上论证了“天赋人权”的基本思想；
2、确立了分权学说的主张；
3、提出了多数决定的原则，为现代的民主政治的运作提供了理论基础。
二、实践意义
在英国完成了社会契约论的最后构造，论证了资产阶级制度的合理性与合法性，为美国独立战争和法国革命提供了理论基础。同时，在自由主义理论当中，洛克也以其对个人权利的重视为人们所敬重。
孟德斯鸠的法律思想
生平
孟德斯鸠(1689--1755)法国著名的启蒙思想家，法国大革命的思想先驱，也是古典自然法的重要代表之一。
代表著作《波斯人信札》、《罗马盛衰原因论》、《论法的精神》,其中《论法的精神》是孟德斯鸠花了近20年的时间才完成的心血之作，也是他在政治法律理论的最高成就。
一、研究方法
（一）整体主义的法律观
法学史上的孟德斯鸠也是整体主义方法论的倡导者。孟德斯鸠以丰富的历史事实为根据，建立起国家与法的一般性规律与原则，寻找出历史演进的规律。
在孟德斯鸠看来，任何一个国家都有一个总的精神，或者说一般的精神，它构成了一
个国家的特征。什么促成法的精神的形成呢？这包括气候、宗教、法律、施政的准则、先例、风俗、习惯的交互作用。
（二）新颖的研究方法
1、普遍联系的方法。所谓普遍联系，简单地说，即从事物的普遍联系中推演出法律发展的客观规律。这种普遍联系在孟德斯鸠看来，主要有两个方面：一是法律与其它社会现象的关系，例如法律与自然状态、气候、土地、生活方式之间的关系；二是法律与法律间的联系，即任何一个法律都依赖于某个更为一般的法律。
2、实证分析的方法。这种分析一是强调社会调查与综合考察，即从现实的经验出发来得出相关结论，而不是进行一种纯粹的理论演绎与抽象分析；二是从法律的具体实际出发，即将相关法律作为一种历史文献，通过理论归纳与整理，来得出相应的法律结论。
3、历史的、比较的方法。孟德斯鸠有关法律精神的结论，是建立在历史的、比较的研究方法基础之上的。历史的方法主要是一种纵向的考察，特别是有关古罗马的法律制度分析；比较的方法则包括宏观与微观两个方面的比较分析。
二、法的概念和分类
（一）法的概念
法律的概念，孟德斯鸠从三个层面来使用：
一是“由事物的性质所产生出来的必然关系”，这个意义上的法律相当于“自然法”；
二是作为社会准则的法律，它与宗教、道德一起，构成人们行为的基本渊源；
三是由人所制定的法律。
（二）法的分类
1、自然法。自然法是人类社会建立以前所接受的法律，与人的生命本质密切相关，其主要内容是：和平、生存、社会交往与社会生活。
自然法最重要的一条：皈依“造物主”。而另外四条基本规则是：1、每个人的自卑感使人要求和平；2、人的自然需要促使人寻找食物；3、同类的亲近感、两性间的差异使人相互间经常存在着自然的爱慕；4、感情和知识使人愿望过社会生活。
2、神为法。即纯粹的宗教教义。与人为法所不同的的，在稳定性上，神为法永恒不变；在有效性上，神为法有着终极效力；在强制力的来源上，神为法源自人们的信仰。
3、人为法。人为法可以分成国际法、政治法和民法三大类。国际法是涉及不同国家人民之间的法律，增进福利及减少破坏成为国际法的基本准则；政治法是调整统治者与被统治者之间关系的法律，包括基本法、刑法、警察法等，其目的在于使人民获得自由；民法是调整公民之间关系的法律，其目的则在于使人民获得财产。
按照孟德斯鸠的设想，人的本性和人类理性具有普遍性和一致性，因而法律就是人类理性的体现。当然，由于每个民族生存的外部环境不同，而各国的人为法通常只能适用于各国自己人民，因而法律也会呈现出不同的特征。同样，人为法的合乎理性也只是从应然的意义上而言的，实际上，由于国家的民主程度以及立法者的素质，法律是否能反映理性，
还有赖于一系列相关的条件，这就是——“法的精神”。
三、法的精神
（一） “法的精神”就是与法律相关的这些事物、因素的综合。
各国的法应当同各国的政体的性质和原则有关系；同各自国家的自然状态有关系；和各自的气候有关系；和各自的土地的质量、形势与面积有关系；和各自人民的生活方式有关系；和各自居民的宗教、性癖、财富、人口、贸易、风俗、习惯相对应。各国的法律和其他法律、和自己的法律渊源也有关系；和立法者的目的也有关系；并和“作为法律建立的基础的事物的秩序也有关系”。
（二）法律与自然地理环境的关系——“地理环境决定论”
1、气候条件对法律的影响作用
法律在最初产生——人们的精神气质、内心感情——气候条件影响和作用
炎热气候——懒惰、怯懦——适合于暴君统治——较严酷的法律；
寒冷气候——意志刚强、勇敢、珍视自由——适合于共和国——维护自由的法律。
2、国家的地理条件对法律的影响和作用
土壤肥沃、地势平坦——易被征服——适合于专制政体————法律简单、残暴。
地貌多山、土壤贫瘠——勇敢善战、崇尚自由——容易建立共和制度——法律倾向自由。
3、人们的谋生方式对法律的影响和作用
从事航海和商业——容易建立民主、共和政体——依赖法律调节相互的关系。
从事农业、畜牧业、狩猎的民族对法律有着不同的需要，也从自身的活动中产生不同的法律。
四、政体与法律
（一）政体划分
1、共和政体——全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。
共和政体分为：民主政治、 贵族政治
2、君主政体——单独一个人遵照固定的和确立了的法律执政的政体。
3、专制政体——既无法律又无规章、由单独一个人按照一己的意志与反复无常的性情领导一切的政体。
（二）政体的性质与法律
1、共和政体中的民主政治的基本法律
首先，有关选举的法律
（1）投票权利的法律，
（2）选举方式的法律，
（3）投票方式的法律，
其次，有关立法权的法律
2、共和政体中的贵族政治的基本法律
贵族政治的性质决定了需要从贵族中产生一个参议会去处理贵族群体的事务。
3、君主政体的基本法律
君主政体的基本法律就是要求贵族权力的存在。在君主政体中，贵族的权力一般主要体现为司法权。
4、专制政体的基本法律
专制政体的基本法律就是，设置一个宰相。
（三）政体的原则
政体的原则主要是指处于某一政体中的人们的思想、品质、情感、观念之类的主观精
神状态。
各种政体的不同原则：
（1）民主政治的原则——民众的品德
（2）贵族政治的原则——节制
（3）君主政体的原则——荣誉
（4）专制政体的原则——恐怖
五、自由与分权
（一）自由的概念
孟德斯鸠认为，自由包括两类：一是哲学上的自由，即意志自由；二是政治上的自由，即体现为行为的安全。有关自由的定位，他明确地指出：“自由仅仅是：一个人能够做他应该做的事情，而不被强迫去做他不应该做的事情。” 这也同时意味着，自由就是做合法事情的权利。一旦行为人作出违法行为时，他就不再是自由的了。
在政治自由中，孟德斯鸠认为言论自由尤为重要。言论自由是其他一切自由的基础，言论自由同时也包括出版自由。
（二）自由与三权分立
自由需要制度的保障，孟德斯鸠所设想的制度就是三权分立。孟德斯鸠理论的出发点是：一切有权力的人都容易滥用权力，因而必须设定防范的途径，来遏止权力可能会对人民所造成的危害。集权体制必然会影响到人民的自由权利，因为集权本身就会导致压迫者的力量。“从事物的性来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”
由此观念出发，孟德斯鸠将国家权力分为三个主要部分：
1.立法权。这种权力归人民享有，由议会行使。人民集体享有立法权。当然，人民的这种权力主要是通过其代表来行使。孟德斯鸠将立法机关分为平民院和贵族权两部分，前者享有立法创制权，后者享有立法反对权。
2.行政权。行政权直接执行国家的意志，是由国王所掌握的权力，以便有助于解决国家需要迅速处理的事务，其内容主要包括决定媾和与宣战，维护公共安全，防御侵略。
3.司法权。司法权由法院行使，其成员选自人民阶层中的人员，职责是惩罚犯罪以及裁决私人纷争。
孟德斯鸠不仅设想了三权的划分，更为主要的是，确定了三种权力之间相互制约的机制。例如，立法机关有权监督法律和公共决议的执行情况，追究违法的行政人员，在特殊情况下，可以直接行使司法权；行政机关可以通过立法反对权参与立法，同时，有权规定立法机关的会期，等等。
六、论古代中国法（参见P169~173）
1、地理环境决定论中的中国；
2、中国的政体；
3、中国的法律；
4、中国人的民族性。
结论：偏见当中带给我们沉思。
卢梭的法律思想
生平
让·雅克·卢梭（公元1712～1778年）， 18世纪法国著名思想家、法国大革命的先驱，也是古典自然法的重要代表。
卢梭出生贫寒，是一个钟表匠的儿子，一生颠沛流离，当过学徒、仆人、随从、乞丐、家庭教师、秘书以及乐师，历经磨难。后经过努力，成为职业作家，但却因论文与思想而屡屡逃亡，最终贫病交加而亡。代表著《论人类不平等的起源和基础》和《社会契约论》。其激进而理想主义的理论对法国大革命影响颇深，拿破仑曾经说过，没有卢梭，就没有法国革命。
一、自然状态的假定
1、自然状态是一种逻辑假说；
2、自然状态是依照自然本能而进行的一种简朴、单纯、孤独的生活方式；
3、自然状态是平等的，所有人都不受任何约束，是人类的“黄金时代”；
4、自然状态下自然人无所谓善恶，只有怜悯心和同情心，因此抑制了人的自私自利之心；
5、自然人是幸福的，但文明使人异化。于是，卢梭提出了“回到自然去”的口号。（“我几乎敢于断言，思考的状态是违反自然的一种状态，而沉思的人乃是一种变了质的动物。”）
二、文明与人类不平等的起源
（一）人类不平等的起源和发展的三阶段
1、人类日益的文明化，（土地）私有制的出现，导致贫富分化——“法律和私有财产的设定是不平等的第一阶段”。
2、国家机构的建立，合法权力的形成，导致强与弱、统治与被统治的区分——“官职的设置是第二阶段”。
3、合法权力的堕落，暴政的出现，导致奴役与被奴役的区分，形成达到不平等顶点的第三阶段。
（二）上述发展阶段所包含的逻辑关系
1、第一阶段的开始——自然状态下的平等（肯定）
2、第三阶段的结束——暴政政府的不平等（否定）
3、不平等之后的新的平等阶段（“新的自然状态”）开始——社会契约带来的人民主权的新政府（否定之否定）
“暴力支持他，暴力就推翻他。一切事物都是这样按照自然地顺序进行着，无论这些短促而频繁的革命的结果如何，任何人都不能抱怨别人的不公正。他只能怨恨自己的过错或不幸。”
在卢梭看来，人类社会经历了一个由不平等到平等的过渡。人的不平等可能源于自然，也可能源于精神的或政治的因素。自然状态的解体导致了不平等的产生，专制则是不平等的顶峰；社会契约则是以道德和法律的平等代替生理上的不平等。当然，社会契约所带来的平等也并非永远地会相安无事，它需要人们的警惕，也就是说，人们必须时时用立法来捍卫平等。卢梭也注意到这一明显的事实，即“事物的力量总是倾向于摧毁平等的”。
三、社会契约论与人民主权
（一）社会契约的形成
1、社会契约签订的目的——“寻找一种结合的形式，使之能以全部共同的力量来卫护和保障每个结合者的人身和财富，并且由于这一结合而使每一个与全体结合的个人又只不过是在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。”因而，卢梭的社会契约同时包含着安全与自由的设想。
2.社会契约的内容与方式——社会契约的全文如下：“我们每个人都以其自身及其全部的力量共同置于公意的最高指导之下，并且我们在共同体中接纳每一个成员作为全体之不可分割的一部分。”这就是说，与洛克所设想的社会契约不同，卢梭的社会契约成立的
具体方式为：（1）结合者及其自身的一切权利全部转让给整个集体；（2）每个社会契约的订立者都是这个共同体不可分割的一部分；（3）共同体的形成使得“公意”得以产生，它是共和国存在的基础。
（二）人民主权论
1、人民主权的含义。所谓人民主权，即国家主权的实质是全体人民的共同意志（“公意”）。主权源于人民，也应属于人民。然而，每个具体的个人都不是主权者，只是主权的参与者。由此而言，“人民”的概念易于导致作为主权本体与主权的实际行使者的分裂。
2.人民主权的特点。在卢梭看来，主权具有以下特点：
（1）主权的绝对性、至高无上性与神圣不可侵犯性。主权本身不受任何约束，主权所派生的具体行为就是法律；
（2）主权的不可转让性。主权是公意的运用，而意志是不可转让的，因而主权也不可转让；
（3）主权的不可分割性。主权因而体现的是人民的整体意志，因而主权本身不允许分割成几块，所谓分权就是分割主权；
（4）主权的不可代表性。即使议会而言，也只能是人民的办事员，而不是人民的代表。“每个公民只能是表示自己的意见。”
3.人民主权的维护。为了维护人民主权，卢梭提出了几个重要的观点：一是找到政府权力的最佳定量，使其以保证社会安定为限；二是由人民选择官吏，保证官吏的人民公仆
的性质；三是人民必须以集会的形式来审查政府的工作。在这个方面，卢梭与霍布斯存在差异，他不是将人民排除在政治生活之外；同样，卢梭与洛克的观念也不尽等同，不是让人民参与部分政治过程。
四、法律理论
（一）法律的界定
在卢梭看来，法律也就是一种意志而不是理性。卢梭将意志分为个别意志、团体意志、众意和公意四类。个别意志倾向于私利；团体意志只考虑本团体的利益；众意着眼于私人利益，是个人意志的总和；而公意则是一种体现公共利益的共同意志。因而，在卢梭看来，“法律只不过是公意的宣告”。
（二）法律的性质
由法律的公意说导致法律的普遍性，也就是说法律只考虑臣民的共同体以及抽象的行为，而不考虑个别的人以及个别的行为。由于公意永远是公正的，因此要求公民普遍的严格守法，不允许有例外。
（三）法律的分类
卢梭将法律分为自然法和人定法两类。人定法除政治法、民法和刑法外，还包括风俗、习惯、舆论等刻在公民心坎里的法律，是“真正的宪法”。
（四）立法权和立法者
1、立法权的性质。立法权为政治体的心脏，它也代表着一个国家的意志力，是国家生存的标志。立法权的主体只能是人民，它不能转让，也不能代表。因而立法从程序上而说，必须是由人民自己亲自批准的，否则即为无效。
2、立法者的角色。立法者是起草法律的专家，它必须能够洞察人类感情而不受感情支配，能认识人性又与我们的人性无关，关心我们的幸福而本身与此无关。同时，立法者还需要有很强的历史洞察力，最好是一个“天才的外邦人”。
（五）立法目标和立法原则
1、立法目标。全体的最大幸福是卢梭所期望的立法最高目标，而其内容又可以通过自由与平等体现出来。自由主要是指废除封建的人身依附关系而言，平等则是保障自由的条件。
2、立法原则：
（1）法律应与人民和国情相适应；
（2）法律要适合事物的自然关系；
（3）法律应当稳定。
古典自然法学总结
一、实际意义
1、制度的构建（教材P197）；
2、法律的实践（教材P202）
二、后世的评说
1、理论的发展（教材P203）
2、理论的批判（教材P205）
我的总结：古典自然法学的优缺点
（一）缺点
1、过于哲学化、理想化，常常不切实际，与其说他们是在谈论具体的法律理论，不如说更多是在谈某种价值观；
2、假定过多，理论往往来源于思想家自身的臆断，主观随意性大，理论构建方式较浅，缺乏社会学、经济学等等交叉学科的支持；
（二）优点（意义）
1、奠定了人们对于全新社会制度、法律思想的思考，摆脱了以前专制、神权的束缚；
2、树立了进步的法律正义观，民主、法治、自由、分权等等观念由此得到普遍接受与认可；
3、充满活力，革命性强，对人性、理性以及正义性推崇备至；
自然法的复兴
一、复兴背景
1、对纳粹法律的反思；
2、分析实证主义法学的内在缺陷；
3、自然法内在的价值
二、代表人物的代表理论
1、马里旦——新托马斯主义的人权哲学（教材P338） ；
“人权的哲学基础是自然法。”
2、富勒——法律的道德性理论（教材P351） ；
道德的“标尺是从最明显和最必要的道德义务的底端开始，然后上升到人类力所能及的最高成就。”
3、罗尔斯——“无知之幕”下的社会正义论（教材P356）;
“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值。”
4、德沃金——整体性法律中的权利论（教材P361）
“如果政府不认真对待权利，那么，它也不能认真地对待法律。”
“如果政府不给予法律获得尊重的权利，它就不能够重建人们对于法律的尊重。”
三、新自然法学的特征
1、神学自然法与世俗自然相消长，但最终世俗自然法越来越占据主导地位；
2、改变了传统的绝对自然法的观念，以相对自然法为主；
3、改变了传统以契约为合法性基础的形式自然法模式，更加强调自然法的实质性内容的总结与研究；
4、从个人本位向社会本位转化；
5、从传统的以自然法本体论为研究重点模式转而更加强调自然法的方法论研究。
（参考：王振东《现代西方法学流派》）
第五章 十九世纪后西方法律思想的发展
一、时代背景
1、科技与生产力的进一步发展；
2、社会与国家生活的进一步复杂化；
3、思想与观念的进一步开放与深入；
4、交流与融合的进一步加强。
二、发展特点
1、学派纷呈，众说纷纭，思想活跃；
2、法学独立，法律研究更加专业化和专门化；
3、侧重实践以及与其他学科的结合，研究方式更加多样与广泛；
4、批判与构建并处，争论与融合齐飞。
三、代表学派
（一）哲理法学
1、概念：哲理法学派是18世纪末19世纪初的一个独立的法学流派。它综合了各家之说，提出了哲理法学派一个高于人性且又包含人性的精神实体，其核心即意志自由。在研究方法上，哲理法学派提出了一套概念分析的辩证思维方法，促使法理学进入了一个注重综合分析的发展阶段；早期的哲理法学派并不是一个严格意义上的法学流派。其代表人物都首先是哲学家，而后才是法学家。他们的哲学观自成体系，而其法学观点又是建立在各自的哲学体系之上的，故而有很大的差异性。如康德认为意识之外存在“自在之物”的
世界，但“自在之物”是不可被认识的。费希特是主观唯心主义者，他不承认“自在之物”的客观存在，认为“自我”才是唯一的实在。黑格尔是德国古典唯心主义哲学的集大成者和完成者，创立了客观唯心主义体系。
2、主要代表人物：
康德——法律是人类自由与和谐秩序的保障；
黑格尔——法律的客观基础是意志自由 。
3、思想特点：
（1）浓厚的思辨哲理色彩，融法学与哲学当中；
哲理法学的特点是从哲学认识论的角度去研究法学课题，在哲学体系之下对法学课题予以重新考察，从而得出了一些哲学化的法学观点，使其更接近“法”这一事物的本质。这是哲理法学的最大特色。此外，它在论述其法哲学思想时，又贯穿着人本主义和主体性哲学思想，提出“人是目的”的主张，体现了启蒙思想和古典自然法思想的精神。
（2）对自然法的继承与创新；
早期哲理法学是在批判地继承古典自然法学的基础上发展起来的。其研究对象仍然是自然法，并仍采用理性思维的研究方法。不同的是，他们的研究以人的自由作为出发点和以人的意志作为核心，因而他们认为，法追求的根本目标是人人自由，法产生和存在的基础则是意志自由。自然法在他们看来，是一种应然的法、法的理论，或法的原理，而不再是实际上存在的法。
（二）分析法学
1、渊源：罗马法学
2、代表人物：
①边沁——功利主义法学大师，分析实证主义法学的奠基者；
②奥斯丁——分析法学以及法理学的真正创始人；
③凯尔森——“纯粹法学”的提倡者；
④哈特——新分析法学的领军人物。
3、思想特点：
①强调对法律本身，如法律概念、范畴、原则等的实证分析，以实在法律制度为最主要研究对象；
②强调法律本身的独立性，尤其是要求法律与道德之间的剥离；
③为法学体系的建立立下汗马功劳，但过于局限于法律现象本身以及过于实证曾经给法律的实践带来负面影响。
边沁的功利主义法学思想
一、生平与著作
边沁（1748～1832年），英国哲学家、法学家、社会改革家，是现代功利主义哲学之父。边沁1748年2月15日出生于伦敦，父亲是律师。边沁早年聪慧，12岁即入著名的牛津大学学习，仅仅3年之后就进入林肯律师学院。然而，通过对洛克、孟德斯鸠、休谟等人著作的阅读，边沁形成了更为远大的知识追求，即“改革法律的本质和改革法律的形式”，而不是按照父母的期望进入法律行业。因此，虽然边沁于1769年就取得了律师资格，但却从未执业，而是将其精力放在学术著述与推进英国法律制度改革方面。
边沁的著作较多，主要的有《政府片论》（1770年）、《道德与立法原理导论》（1789年）、《司法证据原理》（1827年）、《宪法法典》（1830年）等，前两书均由商务印书馆译成中文，成为研究边沁政治、法律思想的主要材料。
二、法律思想的哲学基础——功利主义与边沁的思想
从哲学上说，功利主义是一种以理性为依据的规范性学说，主张必须从行为的效用和有用结果上来判断人的行为。换句话说，功利主义作为一种道德理论，它把社会福利或个体的幸福看作是最终的价值，任何人、任何行为以及任何事物在价值上的高低，完全取决于他们在多大程度上有利于增进这一最终价值。
边沁认为，这是人的天性中“趋乐避苦”的趋势所决定的。在他看来：“自然把人类置于两位主公——快乐和痛苦——的主宰之下。只有它们才指示我们应当干什么，决定我们想要干什么。是非标准，因果联系，俱由其定夺。凡我们所行、所言、所思，无不由其支配：我们所能做的力图挣脱被支配地位的每项努力，都只会昭示和肯定这一点。”人们可能口头上不会承认受“快乐”和“痛苦”的观念所主宰，但事实上，我们行为的所有根
据却做是按照这一要求来进行的。
功利原理的提倡与功利主义的确立，使得道德标准与人的欲望结合起来，成为可以受人们所感知、所预测、所实现的行为规则。至少从边沁的观点看来，它与“正义”、“理性”、“正当”等久为人们所尊崇、信奉的观念相比，“快乐”与“痛苦”的提炼，更加符合人们的认知习惯与生活感觉，因而可以成为一种放诸四海而皆准的真理。反过来，“如果把快乐和苦痛的因素去掉，不但幸福一辞变为无意义的，就是正义、义务、责任以及美德等辞……也都要成为无意义的了。”
总之，对于边沁而言，功利主义是思考法律问题的元点。法律是一种治国的方略，而法律的正当性则必须通过伦理学上的根据来加以证成。 同时，功利主义也是解构法律制度的准则和推动法律改革的动力。
三、以推进法律改革为基调的法律观
（一）法律的概念
法律是什么？法律的组成部分是什么？在边沁看来，这是一个逻辑的、观念的、理性的问题，而不是对有形的法规文本的描述。当然，“法律在未定义的情况下，是个抽象的集合名词，若有所含义，只能是指一项一项法律聚集起来的总和。”其所涉范围主要包括：
（1）有关法律的支配范围；
（2）它们负责控制其行为的那些人的政治性质；
（3）它们的有效时间；
（4）它们得以表述的方式；
（5）它们涉及的惩罚种类。
这一概念所包含的法律本质要素有二，即主权者与强制。
按照边沁的理解，“主权即最高统治权”，其行使者为“共同体内一个或一群特殊的人”。因此，主权意味着一种不受限制的权威。
即使强调法律为主权者意志的表现，但边沁仍然强调法律必须保证“良法”的品格。
（二）法律的起源
法律源于人们心理上的恐惧而形成的防恶机制。
法律既然源于人们心理上的恐惧而形成的防恶机制，因而它也就必然会以对人的损害为代价。
要坚持惩罚的正当性，并且实行惩罚的节制。
（三）立法思想
1、立法目的。作为一项为社会定规立制的理性活动，立法必然蕴含着相应的目的在内。
立法者首先就必须计算，某一法律在多大的程度上影响了人们的快乐与幸福。具体说来，衡量法律草案是否符合功利原则应从以下方面考察：
（1）对于任何人究竟是苦多还是乐多；
（2）要以社会整体利益加以衡量；
（3）依利害人数的比例而定；
（4）是否符合赏罚原则；
（5）能否促进“最大多数人的最大幸福”，此点最为重要。
3、法典编纂。边沁对英国立法事业的推动，很大程度上是源于法典编纂的理想。
边沁心目中的“理想法典”图式，按照学者的归纳，主要包括四个方面：
第一，它必须是完整的，也就是说，它必须提出十分充分的整套法律，以致无需用注释或判例的形式加以补充。
第二，在叙述其包含的法则时，必须使每一句话都达到最大可能的普遍性。换句话说，它必须可以用最少的法则说明全部的法律。
第三，这些法则必须以严格的逻辑顺序叙述出来。
第四，在叙述这些法则时，必须使用严格一致的术语，给这个作品中可能提到的每件事以唯一的具有一个准确界定的名称。
边沁的影响：
1、开启了分析法学的大门；
2、推动了法律法典化的发展；
3、倡导了英国的法律改革。
奥斯丁的分析法学
一、生平
约翰·奥斯丁(John Austin，1790-1859)，英国法学家，“现代英国法理学之父”，法律实证主义创始人之一；1818—1825年从事律师职业，1826年被任命为伦敦大学第一任法理学教授；曾于1828—1832、1834年在伦敦大学和英国法学协会会所开设法理学系列讲座。其代表著作《法理学的范围》(1832、1863)和《法理学或者实证法哲学讲演录》(1863)均根据讲座内容整理而成。
奥斯丁的学术思想主要渊源于托马斯·霍布斯和杰里米·边沁。霍布斯关于“强势政府”(权力)和实在法(主权者的命令)，以及建立现代社会秩序之必然性的论述，是奥斯丁法理学的基本主题。边沁对功利主义原则的阐述，对法律和道德、注释法学和评论法学的区分，则为奥斯丁寻求法律实证知识以建立现代社会秩序的努力，提供了重要的指引。奥斯丁的贡献主要在于：设定了分析法学的基本规则，而正是这些规则界定了法律实证主义的基本特征；在边沁学术遗产的基础上，努力通过严格的科学程序创设法理学学科体系，使法理学作为科学的一个分支成为可能。
二、主要法律思想
1、“法”的含义．“法”包括严格意义上的法和并非严格意义上的法；严格意义上的法表现为上帝为人类制定的“上帝法”、人类自己制定的“实在法”、实际存在的社会道德规则；并非严格意义上的法表现为比喻意义上的法。但凡严格意义上的法，都具有“命令”的性质。 奥斯丁的“命令”包含以下含义：
①“命令”的 “优势者”要求——“法律和其他命令，都是来自于优势者，是优势者用来约束或强制劣势者的。”
②“命令”包含了制裁——“如果在我没有服从你的要求的情况下，你依然没有能力处罚我，或者不会惩罚我，那么，你所表达的的要求就不是一个命令。”
③“命令”对应着义务——“当命令出现的时候，义务也就出现了。”
总体上可以表述为“命令—服从（义务）—制裁”模式。
2、上帝法（自然法）、功利原则和社会正义。在上帝法中，有些是人们可以明显发觉或心领神会的，而有些则是朦胧不见的；朦胧不见的上帝法，又称自然法。自然法，只能是人类从上帝的良善，以及从人类行为的趋向中，汇集总结而来，也就是说，上帝的仁爱或者人们所说的“社会正义”，以及一般性的功利原则，才是理解自然法的渠道。同时，功利主义也是政治组织目标（如社会正义、共同福利）的关键原则，测量尺度。因此，功利原则既是自然法实证化的认识论原则，也是确立现代社会秩序的实践原则。
但是， 法律的存在是一回事，而它的好坏是另一回事；它是不是法律法律是一回事，而它符不符合某项既定的标准又是另一回事。所以，即使是邪恶的法律，即使是与上帝之法相冲突的法律，只要它是被现实的制定或主权者宣布，法院同样有义务执行这个“邪恶
的法律”。——“恶法亦法”
3、法理学的范围。“实在法”，即“政治优势者对政治劣势者制定或发布的法律”，是法理学以及与具体法律制度相关的法律科学的真正对象。而以成熟法律体系的各种法律共同规则，或者它们之间获得的各种相似性为研究对象的科学就是“一般法理学”。
①与“立法学”的区分。“立法学”是指法律应当是什么的科学，而法理学拒绝对法律进行任何价值判断；
②与“特殊法理学”的区别。 “特殊法理学”是指法律的任何实际体系，或它的任何一个部分，而一般法理学的对象是成熟法律体系的各种法律共同规则，或者它们之间获得的各种相似性；
③与道德的区别。法理学的研究方法，仅仅是对法律主导术语的分析，或者是对法律规范的逻辑结构的分析，而不必考虑法律本身的好坏和作出任何道德评价。
奥斯丁的影响：
1、创立“一般法理学”——分析法学的源头；
2、英国的奥斯丁传统（参见教材P277)；
3、美国的奥斯丁传统（参见教材P279)；
4、德国的“概念法学” （参见教材P282）。
新分析法学
新分析法学是在奥斯丁分析法学基础上的进一步发展，他们对于法学的研究都采取了一种分析实证主义的方法。新分析法学派在当代最著名的代表是凯尔森和哈特：凯尔森提出了法律的规范论，认为法律是由有效力等级的规范体系构成的；哈特提出了法律的规则论，认为法律是由两种规则构成的。而在当代则出现了以拉兹为代表的新一批学者让实证主义分析法学继续焕发活力。
新分析法学的发展背景以及特点
1、发展背景（参见教材P366）
（1）二战所带来的反思；
（2）对分析法学本身局限性的反思；
（3）多元化的法学流派之间的相互影响。
2、法律观（参见教材P370）
（1）法律与道德的分离；
（2）法律是一个相对独立的体系；
（3）理解规则的概念和规则之间的联系是理解法律的关键。
3、方法论（参见教材P370）
（1）坚持实证主义的哲学观；
（2）坚持与实在法为研究对象；
（3）坚持法律与道德的分离；
（4）坚持分析的方法。
一、凯尔森（1881~1973）的纯粹法学
（一）“纯粹法学”的研究范式
凯尔森系统阐述了一种被称为“纯粹法学”的实证主义理论。他将法当作“纯粹”的、独立自在的规范体系进行研究，认为法律体系最基本的东西是被社会大多数人所接受的某种假定（基本规范）。强调摒弃一切非法律的因素的影响，而从法律规范本身来解释和分析法律，“规范的效力理由一定是一个更高的规范”；
（二）法律的规范体系
由此，凯尔森认为“法律体系不是相同层次的并列规范的体系，而是不同层次的法律规范的等级”，即法律是一个具有等级（层次）的规范体系，而最高级的规范是“基本规范”，这是凯尔森理论的基石与核心，也是其理论中争议最大的部分之一；
（三）国家与法律同一论
凯尔森否定政治学说中将法律和国家当作两种不同现象的二元论观点，代之以国家和法律同一的一元论。他认为，国家即法律秩序。一群人之所以构成国家这个共同体，就在于他们的行为是由一个法律规范体系所调整的。他把纯粹法学理论等同于纯粹的国家理论。他反对传统的三权分立学说，认为国家的基本职能不是立法、行政和司法3种，而是法律的创立和适用，这两种职能既不平等，其界限也不是绝对的。
（四）国际法与国内法一元论
凯尔森反对绝对主权理论，认为国家主权原则具有相对性，一国的法律秩序不应该违反国际的法律秩序，强调国际法的优先性，认为只有服从国际法的国家政权，才是唯一的有主权的政权。
二、哈特（1907~1993）的新分析法学
哈特的理论是在和新自然法学派和社会学法学派的论战过程中逐步完善建构起来的，其中最为著名的三次论战是哈特与富勒、哈特与德富林、哈特与德沃金。
（一）批判奥斯丁的法律命令说
哈特认为奥斯丁的法律理论可以概括为三个相互联系但又可以分开的基本内容
（1）法律的概念，即命令说理论；
（2）坚持法律与道德之分，即主张划分开实在法和理想法；
（3）法理学研究的范围是分析实在法的共同概念
对上述观点，哈特表示反对第一个、支持第二个、尊重第三个。为此，哈特坚决主张抛弃命令说的法的定义，主张建立以规则为核心的法的定义。
（二）法律的规则论
在哈特看来，所谓法无非就是“主要规则与次要规则的结合”，主要规则要求人们从事或不从事某种行为，是设定义务的；次要规则是辅助主要规则的，是授予权利的。从一定意义上讲，主要规则是主要的，人们可以引进打扰的或修改、取消原来的主要规则，也可以决定主要规则的范围或控制其实施。哈特认为在一个小型、简单的前法律社会，仅存在非官方的主要（第一性）规则，这是一种简单的社会控制形式，它具有不确定性、静态性和用以维护规则的社会压力的无效性三个缺点，而要保证一个复杂的、正常运转，就必须引入次要规则来补充。这是“从前法律世界走向法律世界的一步”，一个无可争议的法律制度将由此形成。哈特认为可以用承认规则消灭不确定性，用改变规则消灭静态性，用审判规则消灭社会压力的无效性。其中承认规则最主要，只有通过承认规则的承认，主要规则才具有法律效力，因此，承认规则是“法律制度的基础”，“提供了用以评价这一制度其他规则的效力的准则”
（三）法律与道德——对道德的让步与自然法的融合
1、法律与道德的区别（参见教材P387）
2、最低限度内容的自然法（参见教材P388）；
（三）历史法学
1、概念：是19世纪初兴起的与古典自然法学相对抗的法学派别，因其主张法律是由历史习惯和民族精神而形成的，故称为历史法学。19世纪是其鼎盛时期，但到20世纪，其研究方法被融入其他学派，作为一个完整学派的历史法学反而不复存在。
2、代表人物
①萨维尼——法的民族精神
②梅因——“从身份到契约”的法律进化论
3、思想特点
①历史主义。以历史的方法来思考一切问题的立场与方法，以历史的、实证的资料为依据；
②方法论。以历史分析、比较分析、实证分析的方法为主，注重法律的历史解释以及逻辑与文法解释；
③理论贡献。对于挖掘、整理、恢复人类法律文化遗产以及近代民法的发展作出了贡献，其研究方法与思考问题的深度对现代西方法学仍有潜移默化的影响。
萨维尼的历史法学
弗里德里希·卡尔·萨维尼（Fridrich Karl Savigny, 1779-1861），法学博士（论文《论犯罪的竞合形式》），在大学执教42年，以其渊博的学识和杰出的辨才陶冶了代代学子，其“一生，是教师、学者和圣者的三位于一体”，终生致力于罗马法学的教学和研究。代表
作《论立法与法学的当代使命》，提出了完整的历史法学思想。
二、萨维尼的历史法学
萨维尼的代表作为《论立法与法学的当代使命》。
该文在主张德国统一问题上是一致的，但认为当时的德国既不具备制定一部法典的能力，客观上也没有为一部法典的生命力所堪凭恃的社会历史基础。因为法律的实质是民族的“共同信念”和“共同意识”。
他反对制定法典并非法典本身，而是反对视法典若儿戏，辄立则立，言废则废之天真与轻率。
重视民族传统，认为只有严格遵循遗传学的方法，才能发现现行法的实质和特征。
（一）法是“民族精神”的体现
萨维尼认为法律的本质是民族的“共同信念”与“共同意识”——“民族精神”。法律精神一如民族的性格和情感，涵蕴并存在于历史之中，其必经由历史，才能发现，也只有经由历史，才能保存和扩大。
立法的任务不外在于找出民族的“共同信念”与“共同意识”，经由立法形式善予保存与认定。那种希望借由一个详尽无遗的立法制度，即刻创制出一个崭新秩序的企图，只会摧残现实，增加现实的不确定性，强化规则与事实之间的乖张，最终使得法律失却规范人事而服务人事的功能与价值。
（二）法的起源与发展
法律是民族精神的产物，随历史演进。随着民族的成长而成长，随着民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族个性的丧失而丧失。
1、民族精神产生了实在法
否认国家起源于自然法和社会契约的存在，否认法是理性的产物（即否定法是人制定的）。认为：法律如同一个民族的所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质。法是自发的不知不觉地逐渐产生的，生存着的、活动着的民族精神产生了实在法。
2、法的发展经过了三个阶段
法的发展依次经过三个阶段：
（1）自然法：表现为习惯法。
（2）学问法：表现在法学家的意识之中。
（3）法典/制定法：使习惯法和学问法统一。
3、习惯法是最好的法律
体现民族意识的习惯法是最好的法律，是当时最适合德国需要的法律，因此强烈反对当时制定统一的德国法典。
认为只有当科学和理论都已为立法者制造了种种可以使人们信任的原理，而且实践证明这些原理是正确的之后，才能进行法律改革，才能制定统一的德国法典。
梅因的历史法学
梅因（Henry Maine，1822-1888），历史法学的重要代表。剑桥大学毕业后职得专门律师资格。历任剑桥大学民法钦定讲座教授，牛津大学比较法理学第一任教授等。代表作：《古代法》。主要贡献在于从历史的角度阐述了法律的进化，即古代法与现代法律的因袭关系。
（一）强调历史调查研究方法
认为早期法对于法学家来说，正如地壳对于地理学家那样重要，因为它们潜在地包含了以后法律具有的一切东西。这种调查研究的方法与物理学和生物学的研究方法相似。
不同于萨维尼的是他用科学的分析代替了 “民族精神”的抽象寻绎，试图用比较研究不同法制的方法，发现共同的东西。
（二）法律进化论
1、法的三个阶段：
①司法女神的判决（地美士第）（Themistes）：个别的、单独的判例。地美士（Themis）是希腊 “司法女神”（Goddess of Justice）, 宙斯的陪审官；
②习惯法；
③立法（法典）：西方的典型是《十二铜表法》;东方的典型是印度的《摩奴法典》；
2、法律进化的规律
（1）进步的社会需要不断改进的法律
静止的社会导致法律的停滞，最终“不是文明发展了法律，而是法律限制了文明。”
改进法律的手段主要有：法律拟制、衡平和立法。
（2）法律发展是“从身份到契约”的运动
“所有进步社会的运动，……是一个‘从身份到契约’的运动。”
原始社会是家族的集合体，家父对卑亲属的人身和财产有终身权力，此即“家父权”，由“家父权”结合起来的“家族”是全部“人法”的母体。随着社会发展，大量的个人权利和财产从家庭审判中转移到公共法庭，家庭依附逐渐消灭，个人义务日益增长，个人不断代替家庭成为社会主体，成为民事法律考虑的单位。用以代替原来家族各种权利义务的东西便是“契约”,所有的社会关系都是因“个人”的自由合意而产生。在西欧，奴隶的身份消灭了，代替它的是雇佣关系；夫妻关系和父子关系也发生的变化（儿子成年以后父子关系变成了契约关系）。而契约是一个“合意”加上一个“债”，“债”是“应负担履行义务的法锁”（即法律用以把人或集体的人结合在一起的束缚或锁链）。
（3）法律的成熟度与民刑比例有关
法律制度是否成熟与它的民法和刑法比例大小有关。法典越古老，刑事立法就越详备。
落后的日耳曼法中民事部分比刑事部分要狭小得多；先进的罗马法如《十二铜表法》民事法律比例大。
“在法律学的幼年时代，公民赖以保护使不受强暴或诈欺的，不是‘犯罪法’，而是‘侵权行为法’”。而当不法行为被视为对国家和社会的侵犯时，真正的犯罪学就应运而生了。
（三）自然法功过论
自然：最开始指物质宇宙，后期的希腊学者加上了一个道德世界，包括了人的思想、惯例和希望（自然法即以此为基础）。
1、自然法是现代的产物，不问过去只问将来。但它为人类思想历史的发展奠定了逻辑起点：是人们为现在或将来寻求完美典型而求诸过去的结果。它不能实证而只是一种想象或理论推论，因而是有哲学上是有缺陷的，但不能因此忽视其对于人类的重要性。“如果自然法没有成为古代世界中一种普遍信念，这就很难说思想的历史、因此也就是人类的历史，究竟会朝哪一个方向发展了”。他认为，如果不是自然法理论提供了一种与众不同的优秀典型，就找不出为什么罗马法优于印度法的理由。
2、自然法是一种特殊观念（如社会契约（Social Compact）论），它原来是一种指导实际的理论，后来变成一种纯粹理论的信仰，如“法律面前人人平等”的命题——罗马法讲的是“是平等”，而现代法却是“人类应该平等”。
3、理论是粗糙的，是历史研究的劲敌，但它成为改变世界文明的一般思想体系的一部分。主张人类根本平等的理论在美国推动了一场政治运动，而且反过来还给了法国本土，赋予了更巨大的能力。
（四）社会法学
1、概念：是从社会本位出发，把法学的传统方法与社会学的概念、观念、理论和方法结合起来研究法律现象，注重法律的社会目的、作用和效果，强调不同社会利益整合的一个法学流派。
2、代表人物——众多，太众多，如狄骥、孔德、杜尔凯姆、韦伯、斯宾塞、埃利希、耶林、庞德、塞尔兹维克、弗里德曼等等。
3、思想特点
①社会法学的兴起，是20世纪西方法学领域最重大的事件和突出成就。但社会法学学本身并统一；
②以实证主义和实用主义哲学为理论基础,提倡多元论的观点，主张任何现象的评价都应该从社会利益出发，并、法律的目的也在于对各种相互冲突的社会利益的协调；
③研究的重点不在立法和司法，而在社会本身。强调对法律和判决的社会效果的研究；
④方法论上，强调大量应用社会学的实证方法，如功能主义、结构主义、定量分析、概率统计等等社会学方法均被应用于法律分析当中。
欧洲的社会学法学
一、埃利希的法律思想
埃利希（1862～1922）奥地利法学家。社会学法学派在欧洲的首创人之一。出生于律师家庭。曾在维也纳大学学法律。1899年起在切尔诺夫策大学任罗马法教授 。 著作有 《 法的自由发现和自由法学》、《法律社会学的基本原理》、《法学逻辑》等。
埃利希宣称他的学说的中心思想是：法的发展的重心不在立法 、法学或判决，而在社会本身。他认为法比国家出现得更早 ，国家制定和执行的法仅是法中很小的一部分。即使在现代 ，国家对法所起的作用也是有限的，而大量存在的是“活法” 。这种法不同于国家执行的法，而是社会组织的内在秩序。尽管这种法在法律命令中没有地位，但它却支配着社会生活本身。人们生活在无数复杂的法律关系中，但除少数人外，都自愿履行这些关系所赋予的义务，如履行父亲或丈夫的义务，尊重他人财产，清偿债务，等等，其动机并不是出于害怕国家的强制。为了研究“活法”，他认为要注意各种法律文件，并观察社会生活、商业习惯和组织，等等，不论它们是否为国家的法律所承认。
同时，埃利希还提倡“法的自由发现”、“自由的判决方法”，即主张法官在法律规定含糊不明等情况下，应就案件事实根据正义感加以判决，并与德国的坎托罗维奇等人一起，在欧洲创立了自由法学派。
总体而言，埃利希“活法”的观点，抹煞了法律规范与非法律的社会规范的界限，缩小了国家在法的制定和执行中的作用，也抹煞了习惯与习惯法、法学和社会学之间的区别。
二、耶林的“目的法学”
鲁道夫·冯·耶林（1818-1892），生于德意志北部的一个小镇上，父亲是一位执业律师。耶林以其不朽成就，得以与萨维尼、祁克并列，成为19世纪西欧最伟大的法学家，也是新功利主义（目的）法学派的创始人，其思想不仅对西欧，而且对全世界都产生了巨大的
影响。耶林的《为权利而斗争》是他在世界范围内引起轰动的著作，同时，这也是耶林最早被翻译成中文的著作。此书系耶林根据其在离开维也纳之前在法律协会发表的告别演讲——“为权利而斗争” 扩充而成。这篇演讲获得了极大的成功，两年内即印到了十二版，此后又被译为二十多种文字。这一著作可以视作耶林目的法学的开始显现，而在之后的《法律的目的》一书中正式形成
耶林对德国的历史法学、概念法学、英国边沁的功利主义法学均采用吸取后批判的态度。他认为法律是受人类意识所支配并达到人类目的的东西，法律是人们自觉活动的结果，人类要为法律而斗争，“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争” 。
耶林非常强调法律的目的，这是他的法律思想的核心内容，在耶林看来，“目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的,即一种实际的动机。” 一方面是目的性的要素，法律的目的就是社会利益，社会利益是法律的创造者，是法律的惟一根源，所以法律都是为了社会利益的目的而产生的。另一方面是形式的要素，即法律所具有的强制性。
耶林认为，国家是人们自觉的、有目的的产物。国家通过两种方法，即报酬和强制的方法去实现上述国家的任务，达到国家的目的。在这两种方法中，强制的方法最为主要。耶林将国家和社会严格区分开来，认为国家和社会相比较，国家是次要的，社会是至高无上的，伴随历史的发展，国家通过制定法律来限制自己的政治统治权力。耶林甚至预言，国家最终将融化在社会之中。
三、马克斯·韦伯的法律思想
马克斯·韦伯 （1864－1920），德国著名社会学家，政治学家，社会理论家，也是现
代一位最具生命力和影响力的思想家，社会学创立以来最伟大的社会学家之一。公认的社会学三大“奠基人”之一(其他二者为卡尔·马克思与爱米尔·杜尔凯姆)。其对西方资本主义社会的影响是巨大而深远的。他的成就开创了比较社会学、理解社会学的基本研究方法，指出了理性对于近代资本主义社会的潜移默化的影响，系统的阐释了东西方宗教伦理差异对于社会现代性以及现代资本主义发展的影响，他和杜尔凯姆被认为是宗教社会学最早的开创者，也是宏观社会学的集大成者。其学术成就之宏大精深，影响之深远，在社会学界乃至整个世界社会科学理论体系上都是空前绝后的。
韦伯、马克思、杜尔凯姆
（一）统治结构与法律类型理论
1、统治结构类型：第一种是指确立已久的习俗和传统为基础即传统型权威；第二种是克里斯马型权威，也就是人格魅力型；第三种是合法一合理型权威。这一类型是韦伯官僚组织理论的核心。也是被韦伯认为在现代社会中占主导地位的权威制度。韦伯也用“官僚制”来称呼这一类型。
2、法律的类型：“形式∕实质”和“理性∕非理性”是韦伯对法律进行分类的两条标准，而现代法律制度的形成标志，是法律从非理性迈向理性，而只有在形式理性的法律统治下的社会才是法治社会。
（二）资本主义精神——近代资本主义社会产生于西方社会的必然性。
四、实例：刑法学中引入社会法学的研究方法后的影响（参见教材P315~324）
1、研究方法上的革命：从理想设计到实证分析；
2、研究内容上的变革：从研究犯罪到研究罪犯；
3、犯罪对策上的转向：从罪刑法定到社会防卫。
美国的社会法学
一、霍姆斯的实用主义法学
奥利弗·温德尔·霍姆斯(1841年-1935年)出生于美国马萨诸塞州波士顿，曾加入美国联邦军参加内战，1866年成为律师，1882年成为哈佛大学法学院教授和马萨诸塞州最高法院法官，1899年出任该法院首席法官，1902年至1932年担任美国联邦最高法院大法官。 霍姆斯被公认为美国实用主义法学、社会法学和现实主义法学的奠基人。
（一）实用主义哲学
实用主义哲学是产生于19世纪70年代的现代哲学派别，在20世纪的美国成为一种主流思潮。对法律政治教育社会宗教和艺术的研究产生了很大的影响。
实用主义以实际效果解决一切哲学认识问题的准则，它的实践必须是功利主义的。没有功利效果，也就无所谓理论的真假好坏，它从来不在字面上解决问题，要求面向事实和将来。正如它的创始人之一詹姆士所说的那样——“有用即真理。”另外，实用主义也不把世界当作系统一规律支配的有联系的统一整体，而认为世界中只存在个别的、特殊的东西。它认为一元论哲学导致固定的教条主义态度，而多元论哲学将为偶然性、自由选择和新奇的事物留有佘地。人们对外在客体的每一个认识都是独特的具体的，因此，可以充许
对于同一事物作各种不同的解释。
实用主义哲学的代表人物都出生于美国，它的活动中心也一直在美国。这与美国建国的历史较短，资产阶级个人主义，利己主义也表现得最露骨、最直接，其可以自由放任地去争取个人的发展，追逐个人的利益和功用有关。这种情况使得美国资产阶级哲学的主要任务是直接论证资产阶级利己主义的合理性。所以，实用主义是美国资产阶级精神面貌和行为方式的写照。
（二）霍姆斯的实用主义法学——他“否定实用主义是生活哲学，但他承认实用主义是法律的哲学。”（【美】康马杰，《美国精神》，P568）
1、“法律的生命不在逻辑而在于经验。”：霍姆斯主张“经验”在法律发展中具有重要地位，最根本的是为了使法律的发展尽可能地与社会发展需求相适应，他认为历史和社会利益决定了法律的内容和发展；
2、“法律不过是对法院将做什么的预测而已——我们研究的对象就是预测”：实用的法律定义及其与道德的区分；
3、“一个成功的律师的标志就是他能成功地具体适用最一般的规则。”：对法律哲学（法理学）的实用性的强调。
二、庞德的社会学法学
罗斯科·庞德（1870—1964）是美国社会学法学的创始人和主要代表人物，20世纪西方法学界的权威任务之一。出生于法官家庭，曾经攻读植物学专业并获得博士学位，担任
过律师和法学教学工作，1946年到中国担任国民党政府的司法行政部和教育部的法律顾问。庞德一生著作丰富，到1960年为止，据统计，他已发表了24本著作和287篇重要论文和报告。其中最有代表性的著作是《社会学法学的范围和目的》、《通过法律的社会控制》和《法理学》。
（一）法律的定义
1、法律概念的三种意义：法律秩序、法律文件与适法过程。
2、庞德主张，用“社会控制”的观念才能将这三种意义统一起来，从而形成其自己的法律概念——“法律就是一种制度，它是一种依照在司法和行政过程中的权威性律令来实施的，具有高度专门形式的社会控制。”
（二）法学是一种社会工程学——庞德强调法律的社会作用和效果
1、社会学法学的基本纲领是
（1）研究法律制度和学说的实际社会效果、
（2）进行社会学的研究，为立法工作做准备
（3）研究法律规范生效的手段
（4）对法制史进行社会学的研究
（5）研究司法方法
（6）法律研究还要进行哲理研究
（7）研究在普通法系国家中司法部的作用
（8）力求法律次序的目的更有效的实现
2、社会学法学的特点：
（1）注重法律在社会中的作用而非抽象内容；
（2）法律是一项社会制度；
（3）强调法律所要促进的社会目的；
（4）从社会作用角度看待法律制度；
（5）使用实用主义方法，适合各种哲学的出发点；
（三）利益学说
1、利益的三种分类：
个人利益——是直接包含个人生活并以这种生活的名义提出的各种要求、需要和愿望（3类）；
公共利益——是指在政治性组织的社会生活中并以该组织的名义提出的主张、要求和
愿望（2项）；
社会利益——是指存在于文明社会的社会生活中，并以各种社会生活的名义而提出的主张、要求和愿望（6项）
2、利益存在重叠和冲突，法律在对其进行社会控制时，需要对其进行评价和价值决断。而对不同的主张和要求，必须要在同一平面上进行评价和估计。同时，法学家们不应放弃对价值准则的论证。
批判法学简介
20世纪70年代末兴起于美国的批判法学，是一种旨在挑战和推翻传统法律理论和实践中的既定规范与标准的法学思潮。批判法学把批判的矛头指向作为西方现代法理学殿堂的具有悠久历史传统的西方自由主义法律思想以及体现这些思想的法律制度。批判法学认为，法律即是政治，而不是传统法学所标榜的法律是中立的和价值自由的；传统法律的逻辑和结构产生于社会的权力关系，这种根据政党和阶级利益形成的并维护政党和阶级利益的法律，是使社会不公平合法化的系列信仰和偏见的集合体；富贵和权贵们运用这种法律作为压迫的工具，以便保持它们在等级秩序中的优势地位。基于此，批判法学竭力撕破法律的确定性、中立性和客观性的面具，以证明法律不是一个理性体系，而是一种意识形态，这一意识形态使不公平的政治制度得到支持并成为可能。批判法学力图推翻在现代社会中占主导地位的等级结构，并把法律作为实现这一目标的工具。批判法学由于其批判领域的广泛性和批判内容的深刻性，其影响早已超出美国国界，成为西方法律思想从现代主义法学走向后现代主义法学的重要环节。
（四）综合法学
1、概念：综合法学，也称统一法学或一体化法学，是美国法学家杰罗姆·霍尔于20世纪40年代提出的，旨在推动各主要法学派“溶合”，建立“适当法理学”的法学运动。自50年代起，博登海默积极响应霍尔的倡导，加入了建立统一法理学的运动，并成为鼓吹统一法学的代表人物。
“综合”的含义包括：
A、自然法学的（正义）价值观；
B、社会法学或历史法学的视角；
C、实证分析法学的法律内部理论框架（方法）。
2、学派产生背景
（1）20世纪科学发展所引起的法学观念更新；
（2）西方传统法理学进一步发展的必然结果；
经典阐述
1、“历史经验告诉我们，任何人都不可能根据某个单一的、绝对的因素或原因去解释法律制度。”——博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》 P218 ；
2、“法律是一个带有许多大厅、房间、凹角、拐角的大厦，在同一时间想用一盏探照灯照亮每一个房间、凹角和拐角是极为困难的，尤其当技术知识和经验受到局限的情况下，
照明系统不适当或至少不完备时，情形就更是如此。……我们必须构建一种能够充分利用人们过去所做的一切知识贡献得综合法理学，尽管我们最终仍可能发现，我们所描述得法律制度得整体图式必定也是不全面的。”——博登海默《法理学——法律哲学与法律方法》P217
3、学派代表学者
（1）杰诺姆·霍尔（美）——《综合法学》、《民主社会的活的法律》、《从法的理论到综合法学》、《法理学基础》等；
（2）朱莉斯·斯通（澳）——《法的范围和功能—法即逻辑、正义和社会控制》、《法律制度和法学家推论》、《人类的法和人类得正义》、《法律和正义的社会性》等；
（3）埃德加·博登海默。
4、学派特点——综合（统一运动）
霍尔：主张对分析法学的技术、社会和文化事实的现实主义解释以及自然法学的价值因素进行整合；
斯通：主张对法哲学所包含的基本因素，即逻辑、正义、社会控制不得偏颇；
博登海默：参见前述观点
5、学派的意义
统一法学运动的出现不是偶然的，它是适应社会的需要而出现的。二战后，资本主义社会的矛盾交融在一起，单独采用自然法学、分析实证主义法学和法律社会学，均不能处理有关矛盾，而必须同时运用各种学说才能对付各种社会矛盾。同时，20世纪科学发展的综合性和边缘性也深刻影响了法学家的思维方式。例如，他们需要采用社会法学赋予法官和行政官员自由裁量权以便及时地处理蜂涌而至的社会问题，有效地为垄断资产阶级的利益服务，同时又要采用实证主义法学的主张，把自由裁量权控制在“法治”的范围内，防止出现或掩盖司法专横或行政专横。因此，统一法学关于从片面研究法律现象走向全面研究的主张，至少从方法论上讲，是有积极意义的。
6、学派局限及其地位
统一法学的创议，在现实中是难以实现的。西方法学中的分派并不是偶然的，它们或是适应特定时期、特定社会或特定社会集团的需要，或是体现了不同法律文化传统。像其他学科中分派一样，法学流派众多，也在不同程度上体现了资产阶级学术自由化的方针：即在不危害资产阶级根本统治的前提下容许有学术研究的自由。所以自40年代末霍尔首先提出这一倡
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