日本民事诉讼中的司法鉴定——以近年的制度改革为视角

作者：佐久间泰司，平野武

来源：《中国司法鉴定》 2016年第6期

日本民事诉讼中的司法鉴定

——以近年的制度改革为视角

佐久间 泰司1，平野 武2著，张英3译

（1.大阪齿科大学，日本 大阪 54-0008； 2.元龙谷大学，日本 京都 612-8577； 3.西北政法大学，陕西 西安 710122）

摘 要： 系统地介绍了日本民事诉讼中的司法鉴定制度。为了缩短案件审理周期，方便民众利用司法，2003年的日本民事诉讼法修改中对鉴定制度作了很大的修改，新设了专业委员制度，专业委员参与到民事诉讼程序中，运用自己的专业知识经验辅助法官准确地找到争点，确定鉴定事项，有效地加速了裁判所审理案件的进程。同时，对日本民事鉴定中的专业委员以及民事调停中的专家调停委员的构成体系，以及在医疗、建筑等诉讼中的作用等实际运作情况作较为详细的介绍。

关键词： 民事诉讼；日本司法鉴定制度；司法制度改革审议会意见书；专业委员制度；调停委员会；专家调停委员

中图分类号： DF794; DF71 文献标志码： A doi： 10.3969/j.issn.1671-2072.2016.06.002

文章编号： 1671-2072-（2016）06-0006-07

Judicial Appraisal in Japanese Civil Litigation

—From the Perspective of Institutional Reform in Recent Years

SAKUMA Yasushi1, HIRANO Takeshi2, Translated by ZHANG Ying3

（1. Osaka Dental University, Osaia 54-0008, Japan; 2. RyuKoku University, Kyoto 612-8577, Japan;

3. Northwest University of Political Science and Law， Xianan 710122， China）

Abstract: The paper introduces the system of forensic appraisal in Japanese civil litigation. In order to shorten the trial cycle and to facilitate the use of justice， the amendment of Japanese Civil Procedure Law in 2003 made a great change in the appraisal system. It set up a new system of professional members， who could be involved in civil proceedings， and use their professional knowledge and experience to assist the judge to find the dispute points and determine the

appraisal matters. This has effectively speeded up the trial period of trials. The paper also introduces the operation of the system in civil appraisal and the

composition of expert members in civil mediation， as well as the role in medical and construction litigation.

Keywords: civil litigation; identification system in Japan; judicial system reform council statement; professional members system; mediation committee; expert mediation committee

1 日本的裁判制度

日本采用三权分立的原则，司法权全部属于裁判所所有。日本的裁判所是以最高裁判所为顶点的司法裁判所①，最高裁判所以外的下级裁判所依据法律（裁判所法）而设置。所谓的下级裁判所是指高级裁判所，以及设置在各个都道府县的地方裁判所和家庭裁判所（受理家庭事件和少年事件），简易裁判所（受理诉额在140万日元以内的民事事件和该当罚款的刑事案件）。日本国宪法不承认除了上述裁判所以外的裁判所②（宪法七十六条第一款）。上述裁判所以外的特别裁判所的设置是被禁止的（宪法七十六条第二款）。不存在仅处理行政事件的行政裁判所，以及专属处理有关军队关系的军法会议。

作为东京高级裁判所的特别支部，有仅处理知识产权的“知识产权高级裁判所”，其他在东京·大阪的地方裁判所民事部，有仅处理医疗诉讼的“医疗集中部”，这些只是普通裁判所内的一个部门。另外尽管行政上有海难审判所，劳动委员会等类似裁判所的组织存在，但是这些组织不能作为终审来进行裁判。而对这类审判、决定有异议的，可以通过裁判所进行诉讼。

为了公正地进行裁判必须保障裁判所和法官拥有高度的独立性。法官在拥有身份保障的同时职权上的独立性也被保障。法官不受他人干涉独立地进行裁判。法官只受法律和良心的约束（宪法七十六条第三款）。法官不受他人干涉进行裁判，因此即使是采用合议制时法官也是独立进行判断。

公民接受裁判的权利被保障③（宪法第三十二条）。裁判采用公开的原则。刑事事件从检察官起诉之时，民事事件由原告提起诉讼之时开始进行，裁判原则上以对立的双方当事人到法庭，在法官面前各自阐述自己的主张来进行。原则上刑事事件在检察官同被告人；民事事件在原告同被告之间的攻击与防御中展开进行④。当法官认为对有关诉讼已经可以做出解决·决定时就做出判决。日本民事诉讼法二百四十七条规定，裁判所作判决时，斟酌口头辩论的全部旨意和证据调查的结果，并依据自由心证判断是否应该采用对于事实的主张。民事诉讼中的自由

心证原则的内容包括：证据方式的无限制，以及对辩论宗旨的斟酌·证据的证明力的自由评价。

2 何谓鉴定

针对诉讼中的所有纷争，裁判所有责任在法律上做出正确合适的判断。但是如前文所述在医疗诉讼，建筑诉讼等专业性非常高的领域设置应对的特别裁判所不被宪法认可的现状中，裁判所也需受理没有充分专业知识的诉讼案件。在此情况下，裁判所有必要就作为前提条件的具体事实以及对其的评价和该适用的法律等听取相关专家的意见。

所谓的鉴定是指裁判所为了补足自己的判断，令拥有专业学识经验的第三人，以其专业知识或依据经验，对具体的事实进行适用后得出的判断或者适用的法律等有关意见作出报告的诉讼程序[1]。

裁判所为了对当事人之间的争点做出判断，进行书证调查，询问证人，询问当事人等。这个程序被称之为“证据调查”。但即使经过这些取证，询问也达不成心证时，鉴定的必要性被认可。利用鉴定制度时，裁判所必须指定鉴定事项。为此在确定争点之后，一般的当事人之间

对提出的主张几乎都以举证完为前提条件，而现实是在集中调查证据结束后进行的比较多。但是当出现作为事案的前提条件需先确认死因等情况下，也会早期实施鉴定。

鉴定是将鉴定意见作为证据资料，鉴定人作为证据方法的证据调查之一。鉴定是给独立行使职权，被允许自由地形成心证的法官的判断作用起支援和补充作用的。而怎样采用鉴定结果则由法官做决定。鉴定分为民事事件中的鉴定和刑事事件中的鉴定。本文就有关民事事件的鉴定进行阐述⑤。另外，作为向法官提供专业知识的诉讼中的手段除了鉴定还有嘱托调查⑥，嘱托鉴定⑦，专业委员制度⑧，地方裁判所调查官制度⑨等。

3 鉴定人

鉴定人是从有丰富专业知识和经验的第三人中，作为鉴定人被裁判所指定之人（民诉法二百一十二条）。成为鉴定人的条件是“拥有鉴定所必要的学识经验之人”，不需要有特别的资格。如是有关医疗纠纷，选任的多是大学医学部的教授，大医院的诊疗部长等。鉴定人由受理诉讼的裁判所，受命法官，或者受托法官指定（民诉法二百一十三条）。当事人即使对人选提出意见，对裁判所亦不产生约束力。鉴定人被要求保持中立、公平。因鉴定导致受到追诉刑事责任，或者有可能受到有罪判决的情况下，或者因有显著的利害关系等被赋予拒绝宣誓权，拒绝证言权地位之人，又或者对宣誓的宗旨不能理解的无宣誓能力之人不能成为鉴定人（民诉法二百一十二条第二款）。为了保证中立，有时与当事人毕业于同一所大学的人也不能被指定做鉴定人⑩。另，当事人认为鉴定人有妨碍其诚实地进行鉴定之情由时，当事人可以向裁判所提出鉴定人回避申请。对回避申请，如裁判所做出有回避的理由的决定时，该鉴定人需回避。而对裁判所的没有回避理由的决定，当事人可提即时抗告（在一周内向上级审理机构提出不服申请）（民诉法二百一十四条）。

拥有鉴定所必要的学识经验之人，在法律上有做鉴定的义务（民诉法二百一十二条第一款）。在裁判所做出实施鉴定的决定后产生鉴定义务（出庭义务、宣誓义务、提交鉴定意见报告义务）（民诉法二百一十六条）。如无正当理由而懈怠则被苛以罚款等?輥?輯?訛（民诉法二百一十六条、一百九十二条）或被处以罚金等（民诉法二百一十六条、一百九十三条）。但是，鉴定人与证人不同，不能拘传?輥?輰?訛。证人必须是特定的人物，而鉴定人可以有他人代替。

鉴定人与证人同为“人证”，但是相对于证人以自己经历的具体的事实做汇报，鉴定人则是做出意见或者判断之人，两者之间的差异[2]307在此。因拥有特别的专业学识经验并由此而获知特定事件的事实之人，被称之为鉴定证人（民诉法二百一十七条）。如治疗患者的医生就自己的治疗内容进行证言的就属于鉴定证人。此时，鉴定证人已不是鉴定人而是证人。因为此种情况仅仅只是对获知的有关该事件的事实进行陈述。但是如果此医生对将来的后遗症进行预测时就成为鉴定人了。

对鉴定人支付必要的差旅费，补贴，住宿费，鉴定费等（有关民事诉讼费用等法律十八条，二十六条）。补贴每天在7 800日元以内。鉴定费为裁判所认为适当的金额，通常为几十万日元，同医生或建筑师的收入相比太低了。

4 鉴定程序

日本的裁判采用辩论主义。所谓的辩论主义是指裁判过程中认定事实所需要的诉讼资料的收集以及提出为当事人的权能，是当事人的责任。这已成为民事裁判的基本原则。但人事诉讼等采用职权探知主义?輥?輱?訛。

辩论主义包含“对当事人之间存有争执的事实进行证据调查时，必须依据当事人提交的证据进行”的原则（证据原则）。由证据原则引导出禁止裁判所不经当事人申请就利用职权进行证据调查的“禁止职权证据调查”的原则。鉴定程序亦相同，鉴定的开始依据当事人申请而开

始（民诉法一百八十条）?輥?輲?訛。在申请时，除了申请书以外还需提交记载鉴定事项的书面资料（民事诉讼法规则“民诉规”一百二十九条第一款）[2]308。就鉴定事项的内容，鉴定所需要的资料以及其他有关鉴定的必要的事项，裁判所可以与当事人以及鉴定人进行协议（民诉规一百二十九条之二）。裁判所对提出的申请作出是否同意进行鉴定的决定，并确定鉴定事项，指定鉴定人。

为了进行鉴定，鉴定人在必要时进入审理，并可以提请法官对证人或者当事人本人进行询问，又或者经过法官许可直接向上述人员进行提问（民诉规一百三十三条）。

鉴定意见的提交，由法官决定是书面提交或者口头陈述意见（民诉法二百十五条第一款）。鉴定人根据标明有“我宣誓忠实于良心诚实地做鉴定”的宗旨的宣誓书做宣誓，如裁判所认可亦可只提交宣誓书（民诉规一百三十一条）。

鉴定意见的内容不明确时，为了明确内容可以申请补充鉴定，要求提供更多的意见（民诉法二百十五条第二款）。当裁判所认为有此必要时，补充鉴定由书面或者口头进行。实际状况是书面较多，也有对鉴定人进行质问的。

鉴定费用先由申请鉴定的当事人预先缴纳，判决书中对对方的负担比率有规定。也有在一方当事人的鉴定申请内，加入对方当事人希望的鉴定事项，以双方申请的形式对费用采用折半的情况。

如同上述裁判中的鉴定以外，也有当事人任意委托有专业学识经验的第三人做鉴定?輥?輳?訛，并提交给裁判所的情况。这在习惯上称之为私人鉴定。私人鉴定是书证?輥?輴?訛[2]311。裁判中的鉴定有不少难于预测结果，而私人鉴定因当事人可以在看了结果后再判断是否提交到裁判所，所以在实践中运用的很多。在医疗过失等诉讼中，原告，被告双方都提交私人鉴定后，也有再进行裁判上的鉴定的情况。

5 鉴定制度的问题点与制度改革

5．1 司法制度改革审议会意见书

日本的鉴定制度存些许问题，2001年6月公布的日本政府司法改革审议会意见书[3] （以下称之为2001年意见书）指出了问题所在，综合这些问题，2003年的民事诉讼法修改对法律制度进行了改革。2003年的民诉法修改，是为实现便于利用的司法制度这一目的而进行的大范围的修改。

2001年的意见书中在“鉴定制度的改善”的项目中，做了以下陈述：“想要对需要专业知识见识的诉讼进行充实·令其迅速化，对传统制度的鉴定的应用确实不可欠缺，但是在实践中找到合适的该事件的鉴定人，并请其接受做鉴定非常困难。而即使同意接受做鉴定但鉴定所需时间很长，这往往成为诉讼进行迟缓的原因。”

这里被作为问题指出的诉讼迟缓，有记载显示在专业性非常高的医疗诉讼中一审做出判决时间平均需要34.6个月。究其原因，第一是被认为找鉴定人并请其接受做鉴定很困难，第二是鉴定需要花费很长时间。制度改革就是以这两点为中心展开的。

5．2 有关鉴定人选定的改革与医事关系诉讼委员会的功能和构造体系

裁判所在选任鉴定人时，必须找与该事件相称的拥有专业学识经验的人。2001年意见书出炉后，裁判所之间对拥有专业学识经验者的情报加速了共有化。高等裁判所也整理准备了拥有专业学识经验者的资料，地方裁判所等下级裁判所可以根据这个资料寻找鉴定人。也有的地

方裁判所自己拥有专业学识经验者的情报，并同其他裁判所共享这一情报的。此外还有裁判所同裁判所以外的专家团体之间为推荐鉴定人而设置联络协议会的。

医疗诉讼早期选定鉴定候补人，在最高裁判所内成立了“医事关系诉讼委员会”（图1）[4]。医事关系诉讼委员会的委员由医生，医学专家，律师，退休法官，一般有识人士等20人以内组成。首先有各地裁判所委托委员会选定鉴定候补人，委员会选择合适的学会，再委托学会推荐鉴定候补人。被委托的学会向委员会推荐鉴定候补人，委员会根据推荐选定鉴定候补人，并通知裁判所。有时一个案件也会出现委托多个学会推荐的情况。最近几年，委托数量有增加的倾向，2014年推荐了19件?輥?輵?訛。被委托推荐的学会从日本医学会或者日本齿科医学会所属的专业分会（分科会）?輥?輶?訛中选择。此外尽管各个学会没有推荐鉴定候补人的法定义务，但是实践中除了案件是专业外等理由以外，几乎全部案件都推荐专家了。而因接受推荐的裁判所并没有需从被推荐人中选任的义务，从而保证了裁判的独立性。

为应对处理建筑诉讼而成立的建筑诉讼关系委员会是推荐建筑纷争鉴定人的制度产物，同于2001年实行。其构成的运营模式几乎同医事关系诉讼委员会相同，唯一不同之处在于受委托推荐的学会仅限于日本建筑学会[5]。每年推荐为2~10件。

5．3 为减轻鉴定人负担进行的改革

尽管拥有专业学识经验者在法律上有做鉴定的义务，但是可以诸如鉴定事项是自己专业以外或者忙等理由回绝担任鉴定人。

制度改革前不愿接受做鉴定人的理由有：（1）鉴定书提交后，不服鉴定内容的当事人在向鉴定人进行提问时，有时会出现对鉴定人的资格能力提些带有攻击性的甚至侮辱性提问的情况发生。（2）很多异常繁忙的专家没有多余的时间用来写鉴定书。（3）裁判所在委托鉴定时，不只是仅仅提供鉴定所需要的资料，而是将庞大的所有的诉讼记录都一起提供。即裁判所委托鉴定的方法本身有问题。（4）从鉴定人的角度来看，鉴定人即使写出了鉴定报告，也并不能作为专业论文被评价?輥?輷?訛[6-7]等等。

2003年的民诉法修改，将鉴定人的意见陈述从交互询问改为鉴定人依据鉴定书陈述，即陈述意见并说明鉴定的方式。将对鉴定人的提问放在陈述后进行，并将提问按照法官，申请鉴定的当事人，其他当事人的顺序依次进行（民诉法二百十五条之二，民诉规一百三十二条之三）。鉴定不同于证人询问，其本身目的是为了听取鉴定人的意见。提问程序的更改，可以认为是改成符合听取专家意见的形式了。禁止提侮辱鉴定人或者令鉴定人困惑的问题，与鉴定无关系的提问也被限制，减轻了鉴定人的负担（民诉规一百三十二条之四）。

此外口头陈述鉴定意见时，以前只有鉴定人在偏远地之情况时才可以使用电视会议系统。2003年民事诉讼法修改后，不在偏远地的也被允许使用电视会议系统了（民诉法二百十五条之三，民诉规一百三十二条之五）。这个规定是为了照顾那些在医院等地工作，很难离开工作岗位，非常忙的鉴定人的。

在同时有多名鉴定人的情况中，法律修改为法官可以令其一起或者单独陈述意见（民诉规一百三十二条一款）。根据这个规定在医疗诉讼中试行了问卷鉴定，会诊鉴定。所谓的问卷鉴定是指，采用问卷形式向多名鉴定人寻求鉴定事项的回答并将回答作为鉴定意见的鉴定方法。对问题进行梳理让鉴定人不用详细地探讨诉讼记录就可以直接回答，这也是为了减轻鉴定人的负担。

会诊鉴定是在医疗现场对实际病例进行会诊时获得灵感，而被专家提议的。有多名鉴定人就问题点共同进行探讨，并将探讨的过程或结论作为鉴定意见的鉴定方式[8]。其优点是可以不用撰写书面鉴定意见?輦?輮?訛，鉴定人的负担较轻，同时因有多数专家从不同的角度提出自己

的见解，容易确定争点等。但是也有意见指出通过进行反对询问达到的复核功能未能充分发挥其功效[7]。上述这些方法还只是在城市裁判所开始起步执行，有怎样的优点和缺点今后有必要对此进行追踪验证。

6 专业委员制度

鉴定制度是拥有专业学识经验者向法官提供专业知识的制度，作为与此相同的制度还有专业委员制度。尽管专业委员制度同鉴定制度没有直接的关系，但因其简便故在医疗，建筑，知识产权诉讼中常常被利用。因其拥有类似于鉴定的功能，乃至取代鉴定之功能所以在此也做个介绍。专业委员制度也是在2003年的民事诉讼法修改中新设立的制度。

专业委员是为了能够从专业的层面进行说明，而有最高裁判所从拥有必要的专业学识经验者中任命的非常勤国家公务员（民诉法九十二条之五，专业委员规则一条）。2015年任命了1 700位。专业委员是辅助裁判所的制度。对专业委员的补贴等有裁判所（国家）支付，不用当事人负担。这与费用由当事人负担的鉴定制度不同。

在对有关争点或者证据整理或诉讼程序等必要事项进行协商时，在听取当事人意见的基础上为了听取基于专业知识而做的说明，裁判所可以让专业委员参与程序（民诉法九十二条之二第一款）。在有关医疗，建筑，知识产权诉讼中，因内容过于专业法官甚至不清楚其争点是什么，而出现将很长时间花费在整理争点上的情况。使用鉴定制度时，裁判所必须先确定鉴定事项，而需要鉴定意见的裁判，即纠纷的事项越专业的裁判，越难确定鉴定事项也越难获得鉴定意见，会产生这样的矛盾?輦?輯?訛。针对这些情况，专业委员在诉讼的早期就参与进入能起到辅助裁判所做出判断的作用。

裁判所在进行证据调查时，在听取当事人意见的基础上为了听取基于专业知识而做的说明，在证据调查日期?輦?輰?訛裁判所亦可以让专业委员参与程序?輦?輱?訛。在得到法官许可后，专业委员可直接向证人，当事人本人或者鉴定人提问（民诉法九十二条之二第二款）。此外，在听取当事人意见的基础上为了听取基于专业知识而做的说明，在当事人双方都在场试行和解的日期，裁判所也可以让专业委员参与程序（民诉法九十二条之二第三款）。由此，法官，当事人能非常方便地就专业用语知识等提问，是一种能灵活地使用专业学识经验的制度。2012年的调查显示医疗诉讼中的争点整理90 %有专业委员参与，除此以外的程序参与的不到10 %。而在主张存在瑕疵的建筑关系诉讼中，专业委员参与争点整理的占90 %，证据调查的占22 %～34 %，和解程序的占33 %～55 %，在证据调查中代替了一部分的鉴定程序。

此外，相对于鉴定人对鉴定事项陈述自己的“意见”，其意见在裁判中成为证据，而专业委员是在诉讼程序中就专业的事项进行一般的“说明”以填补裁判所所不足的知识。专业委员的说明本身成不了证据。因此鉴定意见与专业委员的说明的区别不是在于是否能直接引导出结论或判断，而是在于对争点本身（含将来成为争点的可能性），鉴定人做出的判断是鉴定意见，而专业委员的说明是为了给整理争点亦包含成为争点的可能性而提供必要的专业知识见解[9]。但是大阪地方裁判所以当事人无异议为条件，认为专业委员的“说明”应该包含以下两点，其一，将包括当该患者的症状等具体状况实例的类似的例子等根据专业经验原则适用“客观上的推论”。其二，同时还需加入善恶·优劣等评价要素（价值判断）的“评价说明”[10-11]。即给专业委员的“说明”赋予了近似于鉴定的功能，

7 调停委员会与专家调解委员

民事事件中希望通过调解来解决纠纷的比较多。为此而设置的调停委员制度，也是作为一种能灵活地利用有学识经验的制度，并作为鉴定制度的补足而被广泛地应用。民事调停是从一般市民中选出调停委员（2位以上）同法官一起构成“调停委员会”，听取双方当事人的意见，

促成相互靠近以谋求解决纠纷的制度?輦?輲?訛。根据当事人之间达成的合意而做出的调停书，拥有同生效判决书相同的执行力（民事调停法十六条）。在医疗诉讼·建筑诉讼中，从事医疗事业的工作者（医生，齿科医生，药剂师，助产师，护士等）或建筑师被任命为调停委员，调停委员除了作为调停委员会的成员参与调停以外，即使不是调停委员会成员也可依据自己的专业知识和经验向调停委员会进行说明（民事调停法八条第一款）。

即使调解不成立，转入普通的诉讼后，调停程序中专家调停委员的意见也有被使用的情况。利用调停制度相比普通诉讼在程序上更简便这点，裁判所可利用职权先中止普通诉讼并将其转付调停（民事调停法二十条），在借助专家调停委员之力整理好争点后，再回归诉讼程序。

8 结 语

鉴定制度是为了补足裁判所在专业性非常高的领域内没有充分的知识而存在的制度。对于鉴定结果法律并没有对裁判所有约束，如何使用鉴定结果任由裁判所判断，但是在实践中鉴定的结果往往左右裁判的结果。因此有必要慎重地进行鉴定。

日本的鉴定制度经过2003年的民事诉讼法修改后，更便于运用于实践。日本除了鉴定制度以外还有专业委员会制度，调停委员会中的专家调停委员等制度，可以说鉴定制度还有很多需改善点。随着遗传因子分析，遗传因子治疗，生殖医学等生命科学的进步，面对急速发展的IT，纳米技术等也需要有能应对的鉴定体制。必须进一步提高法官整理争点确定鉴定事项的能力，同时诉讼当事人的配合也非常重要。对于这些问题期待通过今后的实际运作调整一步一步地得到改善。

参考文献：

[1] [日]门口正人，等.民事证据法体系[M] 东京：青林书院，2005：3.

[2] [日]三木浩一，等.民事诉讼法[M].第2版. 东京：有斐阁， 2013.

[3] 司法制度改革审议会.司法制度改革审议会意见书－支撑21世纪日本的司法制度[EB/OL]（2001-06-12） [2016-04-04].http：//www.kantei.go.jp/jp/sihouseido/report-dex.html .

[4] 最高裁判所.有关医事诉讼委员会[EB/OL].[2016-04-04].http：//www.courts.go.jp/saikosai/iinkai/izikankei/.

[5] 最高裁判所.建筑关系诉讼委员会[EB/OL].[2016-04-04].http：//www.courts.go.jp/saikosai/iinkai/kentikukankei/index.html.

[6] 最高裁判所司法研修所.需要专业知识见识的民事诉讼的运营[M].东京：法曹会，2000：54.

[7] 小田司.鉴定制度的现状与课题[J].法律时报，87，（8）：28-33.

[8] 大阪地方裁判所.新的鉴定方式[EB\\OL].[2016-04-04].http：

//www.courts.go.jp/osaka/saiban/medical/03_02_03_ sinhousiki/index.html

[9] [日]舩木孝和.专业委员制度的额运用与课题[J].修道法学，2005，28（1）：69-90.

[10] [日]德冈由美子.有关在需专业知识见解的诉讼中对专业委员的活用[J].民诉诉讼杂志， 2012，（57）： 197.

[11] 大阪地方裁判所医疗诉讼事件的现状与课题[Z].判例タイムズ1381号，2012：85.