【读书笔记⑨】中华人民共和国民法典合同编理解与适用

适⽤

【读书笔记】中华⼈民共和国民法典合同编理解与适⽤

最⾼⼈民法院民法典贯彻实施⼯作领导⼩组 主编

民法典合同编学习第九天

第⼀千零七⼗九条【诉讼离婚】夫妻⼀⽅要求离婚的,可以由有关组织进⾏调解或者直接向⼈民法院提起离婚诉讼。

⼈民法院审理离婚案件,应当进⾏调解;如果感情确已破裂,调解⽆效的,应当准予离婚。

有下列情形之⼀,调解⽆效的,应当准予离婚: (⼀)重婚或者与他⼈同居; (⼆)实施家庭暴⼒或者虐待、遗弃家庭成员; (三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改; (四)因感情不和分居满⼆年; (五)其他导致夫妻感情破裂的情形。

⼀⽅被宣告失踪,另⼀⽅提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

经⼈民法院判决不准离婚后,双⽅⼜分居满⼀年,⼀⽅再次提起离婚诉讼的,应当准予离婚。

理解与适⽤（P257-266）：

关于诉讼外调解离婚：这⾥的“有关部门”是指⼈民法院以外的有关部门，包括当事⼈所在单位、群众团体、基层调解组织和⾏政主管部门等。其中，诉讼外调解中最主要的⽅式就是⼈民调解委员会根据⾃愿原则就离婚纠纷所进⾏的调解。⼈民调解委员会是村委委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织，在基层⼈民政府和基层⼈民法院指导下进⾏⼯作。其⽇常⼯作由基层⼈民政府及其派出机关司法助理员负责指导。诉讼外调解的性质为民间性质，对当事⼈没有法律上的约束⼒，在调解和好之后，当事⼈仍然可以向法院起诉要求离婚。

关于诉讼离婚：（⼀）离婚诉讼案件当事⼈出庭问题。我国《民事诉讼法》第62条对离婚案件当事⼈的出庭问题作出了特别规定，即“离婚案件有诉讼代理⼈的，本⼈除不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况⽆法出庭的，必须向⼈民法院提交书⾯意见”。当夫妻⼀⽅为⽆民事⾏为能⼒⼈时，《民事诉讼法》第57条规定：“⽆诉讼⾏为能⼒⼈由他的监护⼈作为法定代理⼈代为诉讼。法定代理⼈之间相互推诿代理责任的，由⼈民法院指定其中⼀⼈代为诉讼。”⽆民事⾏为能⼒⼈的法定监护⼈是其配偶，但在离婚诉讼中，配偶⼜是对⽅当事⼈，存在利益冲突，因此为了保护⽆民事⾏为能⼒⼈的合法权益，应当变更监护⼈。《婚姻法司法解释（三）》第8条规定：“⽆民事⾏为能⼒⼈的配偶有虐待、遗弃等严重损害⽆民事⾏为能⼒⼀⽅的⼈⾝权利或者财产权益⾏为，其他有监护资格的⼈可以依照特别程序要求变更监护关系；变更后的监护⼈代理⽆民事⾏为能⼒⼀⽅提起离婚诉讼的，⼈民法院应予受理。”《民事诉讼法司法解释》第234条也规定：“⽆民事⾏为能⼒⼈的离婚诉讼，当事⼈的法定代理⼈应当到庭；法定代理⼈不能到庭的，⼈民法院应当在查清事实的基础上，依法作出判决。”根据上述司法解释的规定，⽆民事⾏为能⼒⼈起诉离婚的，不能由其配偶担任监护⼈，⽽是应当先由其他有监护资格的⼈申请变更监护⼈，之后由新的监护⼈作为法定代理⼈提起离婚诉讼。《民事诉讼法司法解释》

第217条规定“夫妻⼀⽅下落不明，另⼀⽅诉⾄⼈民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明⼈失踪或者死亡的案件，⼈民法院应当受理，对下落不明⼈公告送达诉讼⽂书” 。

（⼆）离婚诉讼中的调解。对于存在家庭暴⼒的离婚案件，如果受害⽅坚决要求离婚的，为保护受害⽅的⼈⾝权益，⼀般不得调解和好。离婚案件的当事⼈确因特殊情况⽆法出庭参加调解的，除本⼈不能表达意志的以外，应当出具书⾯意见，载明财产分割、未成年⼦⼥抚养等处置意见。（三）判决离婚的认定标准。“已婚者”与他⼈同居，是指有配偶的⼈与他⼈不以夫妻名义，持续、稳定的共同⽣活。与他⼈同居不同于出轨，出轨指的是有配偶者与他⼈发⽣不正当两性关系，但并未持续稳定的共同⽣活。当事⼈申请宣告失踪适⽤特别程序，⽽提出离婚诉讼请求则适⽤诉讼程序，这是两个不同的法律程序，应当分别进⾏。（四）离婚判决。⼀审判决离婚的，当事⼈在判决发⽣法律效⼒前不得另⾏结婚。当事⼈不服⼀审判决的，有权依法提出上诉。

审判实践中应注意的问题：有过错⽅提出离婚的情况。《婚姻法司法解释（⼀）》第22条规定，⼈民法院审理离婚案件，符合第32条第2款规定“应准予离婚”情形的，不应当因当事⼈有过错⽽判决不准离婚。根据这⼀规定，如果原告具有本条第3款规定的情形，⼜提出离婚的，有观点认为如果判决其离婚，会使其逃避对家庭所应承担的责任，因⽽应判决不准离婚。但是，2001年《婚姻法》已经对离婚案件中有过错⼀⽅规定了惩罚措施，《婚姻法》第46条规定了离婚时的过错赔偿制度。因此，不能将实体正义和法律公平对⽴起来，最⾼⼈民法院以司法解释的形式强调了这⼀规定。实践中，如果有过错⼀⽅要求离婚，但是⽆过错⽅不同意的，⼈民法院应当判断是否已经感情破裂，对于⽆过错⽅的保护可以通过离婚过错赔偿制度来实现。《民法典》第1091条沿袭《婚姻法》第46条，对离婚过错赔偿制度作出了规定。

疑问：

1、离婚纠纷当事⼈拒不到庭，是否可以拘传？

中华⼈民共和国民事诉讼法

第⼀百零九条 ⼈民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，⽆正当理由拒不到庭的，可以拘传。

最⾼⼈民法院关于适⽤《中华⼈民共和国民事诉讼法》的解释

第⼀百七⼗四条 民事诉讼法第⼀百零九条规定的必须到庭的被告，是指负有赡养、抚育、扶养义务和不到庭就⽆法查清案情的被告。 ⼈民法院对必须到庭才能查清案件基本事实的原告，经两次传票传唤，⽆正当理由拒不到庭的，可以拘传。

2、离婚纠纷中被告系⽆民事⾏为能⼒⼈在变更监护⼈前诉讼是否中⽌？

中华⼈民共和国民事诉讼法

第⼀百五⼗条 有下列情形之⼀的，中⽌诉讼：……（⼆）⼀⽅当事⼈丧失诉讼⾏为能⼒，尚未确定法定代理⼈的；……。

3、如何启动⽆民事⾏为能⼒的鉴定程序？

中华⼈民共和国民事诉讼法

第⼀百⼋⼗七条 申请认定公民⽆民事⾏为能⼒或者限制民事⾏为能⼒，由其近亲属或者其他利害关系⼈向该公民住所地基层⼈民法院提出。申请书应当写明该公民⽆民事⾏为能⼒或者限制民事⾏为能⼒的事实和根据。

4、离婚纠纷中律师能否特别授权？

最⾼⼈民法院关于适⽤《中华⼈民共和国民事诉讼法》的解释

第⼀百四⼗七条 ⼈民法院调解案件时，当事⼈不能出庭的，经其特别授权，可由其委托代理⼈参加调解，达成的调解协议，可由委托代理⼈签名。 离婚案件当事⼈确因特殊情况⽆法出庭参加调解的，除本⼈不能表达意志的以外，应当出具书⾯意见。 【离婚案件当事⼈确因特殊情况⽆法出庭参加调解的，除本⼈不能表达意志以外，应当出具书⾯意见，载明婚前、婚外财产，夫妻⼤额财产分割，未成年⼦⼥抚养等处置意见。这是离婚调解不同于其他案件类型调解的特殊之处，依此来检查当事⼈的真正意思表⽰，维护社会单元的稳定。P443-444】

北京⼀中院离婚纠纷诉讼程序指引

为引导⼤家准确、⾼效、便捷地⾏使诉讼权利，北京市第⼀中级⼈民法院制定了《离婚纠纷诉讼程序指引》。本指引涉及离婚纠纷的解决途径、诉状撰写、起诉主体、管辖、授权委托、审理⽅式、当事⼈如何举证、诉讼费⽤的交纳、调解、另⾏结婚的时限等⼗个⽅⾯，系统梳理了法律法规有关离婚案件每个重要节点中需要注意的事项。五、授权委托

1、离婚案件中，双⽅当事⼈均可以委托诉讼代理⼈。当事⼈可以出具授权委托书，授权代理⼈包括但不限于以下权限：代为起诉、答辩；调查、提供证据；出庭；进⾏和解；接受调解；承认、放弃、变更诉讼请求；提出反诉；签署诉讼⽂书；申请撤诉；提起上诉；申请执⾏等。授权委托书须由委托⼈、受委托⼈双⽅本⼈签名。当事⼈向⼈民法院提交的授权委托书，应当在开庭审理前送交⼈民法院。授权委托书仅写“全权代理”⽽⽆具体授权的，诉讼代理⼈⽆权代为承认、放弃、变更诉讼请求，进⾏和解，提出反诉或者提起上诉。

2、尤其需要注意的是，因离婚纠纷涉及⾝份关系的解除，因此即使有诉讼代理⼈，除当事⼈本⼈不能表达意思的以外，仍应出庭；确因特殊情况⽆法出庭的，需向⼈民法院提交书⾯意见。

3、侨居在国外的中华⼈民共和国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，必须经中华⼈民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华⼈民共和国有外交关系的第三国驻该国的使领馆证明，再转由中华⼈民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华侨团体证明。

4、当事⼈的近亲属以及当事⼈所在社区、单位推荐的公民可以被委托为诉讼代理⼈。与当事⼈有直系⾎亲、三代以内旁系⾎亲、近姻亲关系以及其他有抚养、赡养关系的亲属，可以当事⼈近亲属的名义作为诉讼代理⼈。当事⼈的近亲属作为诉讼代理⼈时应向⼈民法院提交⾝份证件和与委托⼈有近亲属关系的证明材料。当事⼈所在社区、单位推荐的公民作为诉讼代理⼈时应当向⼈民法院提交⾝份证件、推荐材料和当事⼈属于该社区、单位的证明材料。