我国行政规范性文件的合法性审查问题探析

《经济师》2019年第7期

摘要：行政规范性文件，是指行政机关制定的除行政法规、规章外的规范性文件的集合，能够有效地弥补立法缺陷与不足，在行政管理实践中无疑起到了非常重要的作用。然而，由于设立主体众多，程序不规范，范围广泛，数量庞大，内容多种多样，质量低劣，其合法性经常受到质疑。因此，文章针对目前行政规范性文件合法性审查存在的问题，提出明确行政规范性文件是否合法的标准，完善备案、复议以及司法审查机制，细化处理方式，建立责任追究机制的建议，进一步强化对行政规范性文件的合法性审查。

关键词：行政规范性文件合法性标准合法性审查机制 中图分类号：F069.9文献标识码：A 文章编号：1004-4914（2019）07-058-04

行政规范性文件是指行政机关制定的除行政法规、规章外的规范性文件的集合。它有多种称呼，如“官方红头文件”、“其他规范性文件”、“行政规范”等等。地方政府通过制定和发布规范性文件这一重要手段来进行行政管理。在行政执法实践中，只要行政规范性文件不构成违法，一般优先适用。但由于建立主体众多、程序不规范、内容广泛、数量庞大、质量低劣等原因，纵向超越法律权限和横向相互冲突的现象十分普遍。行政规范性文件侵害公民合法权益的案件并不罕见，这使其自身的合法性受到质疑，也有损政府的信誉。因此，有必要进一步探析行政规范性文件合法性审查的问题。

一、我国行政规范性文件的合法性审查的现状分析 （一）行政规范性文件的合法性标准

从目前的情况来看，行政规范性文件与更高层次的法律、法规相抵触是一个比较严重的问题。在执法和司法实践中，如何认定行政规范性文件与法律、法规相抵触不是一件容易的事，这是此过程中的一个主要问题。从我国《立法法》的规定来看，“抵触”主要有两种情况：第一种情况与上级法律的明文规定相冲突或相违背；第二种情况

与上级法律的原则和精神相冲突或相违背。最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知，列举了审判实践中常见的冲突情形，主要是指下级法律扩大或缩小上级法律适用范围。

（二）行政规范性文件的备案审查机制

备案审查还分主动审查和被动审查两类。主动审查是指规范性文件后发布后，行政机关在法律规定的时间内向法定机关报送备案，备案机构对备案内容进行审查，依法对报备案的文件进行审查监督。被动审查是根据法定主体提出的审查建议、申请或要求进行的。我国实行全国人大常委会备案审查和对规范性文件进行上级备案审查的“双轨制”。

（三）行政规范性文件的复议审查制度

我国《行政复议法》的制定为解决行政规范性文件合法性的审查监督这一棘手的法律问题提供了契机。依照第七条的规定，行政相对人申请行政机关具体行政行为的复议时，可以一并提出对作为具体行政行为的依据的行政规范性文件的审查申请。根据第二十六条的规定，如果行政复议机关对该行政规范性文件没有审查的权限，则应依法将行政规范性文件移交给有权机关处理。

（四）行政规范性文件的司法审查制度 从维护国家法律统一、节约司法资源的 角度出发，新《行政诉讼法》将行政规范性文 件纳入行政诉讼受案范围，使司法最终救济 成为控制政府权力的基本保障，这是一种正 确而合理的选择。让司法权监督行政权是行 政诉讼制度的本质，推进法治国家建设，是 依法治国的“抓手”和“试金石”，对于推进法

治中国的建设具有十分重要的意义。不合法的行政规范性文件与具体行政行为相比，对公民、法人和其他组织的潜在危害更大、影响范围更广。依法行政的实质，并不是单单指行政机关及其公务人员严格执行法律，严格依法办事，行政机关的文件也应当具有合法性。我

国《行政诉讼法》修改以前，行政相对人认为行政规范性文件不合法致使自己的合法权益受到损害，希望诉诸司法救济时却因为法律排除司法审查的可能性，其诉求无法得到解决，权益无法保障，而这一违法规范性文件依然有效，危害将不断重复和维持。

（五）行政规范性文件合法性审查的处理方式

权力机关和行政机关审查处理方式。我国现行体制下，权力机关、行政机关在对行政规范性文件进行合法性审查后处理如下：若发现行政规范性文件不合法的，及时作出书面审查报告，建议制定机关对其进行修改纠正再发布，如果制定机关拒绝接受建议，有权机关可以责令暂时停止实施该文件；若发现行政规范性文件严重违法不适合实施的，有权机关可以行使撤销权，做出撤销或废止的决定，直接撤销该行政规范性文件。

司法机关审查的处理方式。根据我国《行政诉讼法》的相关规定，法院对行政规范性文件进行司法审查以后，认定行政规范性文件不合法的，首先不能作为裁判的依据，然后要在裁判结果中阐明理由，之后向制定机关提出司法建议。当下很多学者考虑到司法权的谦抑性，认为对于违法的行政规范性文件还应继续坚持这种处理方式。

（六）行政规范性文件不合法的责任追究

备案审查、复议审查和司法审查都规定了处理不合法行政规范性文件的方式，但并没有要求追究有关机构及其工作人员的责任。

二、我国行政规范性文件合法性审查存在的问题 （一）行政规范性文件合法性标准不明确

从法律意义上讲，“抵触”是指法律、法规、规章或其他规范性文件在调整同一对象时存在一种不兼容的“有你没我，有我没你”的状态。无论在何种审查方式下，要实现对行政规范性文件的有效监督，首先要解决的是合法性的审查标准是什么，否则这种审查机制毫无疑问只是名义上的存在。依照现行法律的有关规定，行政规范性文件不符合法律、法规规定的，应当予以变更或者废止。然而，实践中认定不一致标准的问题在于：当下位法在上位法范围内作出突破性规定时，是否违反法律。也就是说，下位法对上位法未制定的项目作出规定，

或者对上位法未制定的项目进行补充和扩大，是否构成冲突？不一致的标准是什么？法律法规对此都没有明确规定。

（二）行政规范性文件的备案审查机制不健全

我国各省、市已基本采纳了备案审查行政规范性文件的措施，市、县也制定了相关规定，已经建立起行政规范性文件的备案审查制度并取得了一定成效。然而，由于地方立法存在较为普遍的缺陷，备案审查机制仍难以有效运作，实际效果不理想，主要问题如下：（1）备案制度缺乏有效的程序规则。备案工作的内容、备案主体和过程、备案处理的手段和时限性、责任等重要监督内容不够明确，致使备案工作不能顺利进行；（2）这种监督形式很多情况下只在名义上存在，因为在备案审查的过程中缺乏启动程序的人，不但

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