证据学论文[1]

试论民诉讼举证责任制度

内容摘要：证据是诉讼的灵魂，证据制度是诉讼制度的核心，而举证责任又是证据制度的核心，被誉为“民事诉讼脊梁”，它与诉讼后果有直接关系。当事人是否为自己的主张提供证据，或所提供的证据能否证实其主张，直接关系到当事人胜诉或败诉，影响到当事人的切身权益，这就是通俗意义上的举证责任。举证责任的性质可以认为是当事人为避免败诉风险而产生的对于自已的责任，是负有结果责任的一方不能提供证据证明自已主张而致使案件事实真伪不明时所承担的败诉风险。举证责任分配主要由制定法完成，民事诉讼举证责任的分配首先应依据民事诉讼法和民事实体法的有关规定，二者都没有规定时再依照涉及民事举证责任分配的司法解释；但个案举证责任分配由法官裁量又是必要的，这与法律制定的滞后性和立法的认识能力的局限性密不可分。在一般证据规则中，“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任倒置则是这一原则的例外。举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由不负担举证责任，而由反对的一方负担举证责任，它是严格责任实现的途径和方式。举证责任倒置的法定化是指不仅适用举证责任倒置的情况由法律规定，而且对于倒置的事由也必须由法律明确规定。我国《民事诉论法》对举证责任的规定有一定的缺陷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也不尽人意。现本人仅以自己浅薄的法律知识，参考最新诉讼法学理论研究成果，阐述一下自己对民事诉讼举证责任的认识。本文从举证责任的概念、主体、性质、分配及倒置五个方面对我国民事诉讼举证责任制度,特别是对其中传统理念的误区提出了看法,并详细论述了我国现行法律在举证责任的分配及倒置方面的规定及不足之处，为完善我国现行民事诉讼举证责任制度作参考。

一、举证责任的概念

举证责任亦称举证负担，是指当事人对自己的主张应当提出证据加以证明，当事人提不出证据或提出的证据不能证明其主张的，负有举证责任的一方要承担败诉的不利后果。现代举证责任制度由罗马法发展而来，但是各国法学家和司法实践对举证责任概念的认识并不完全相同。根据《关于民事诉讼证据的若干规定》的第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，可以看出《我国诉讼制度把举证责任分为行为意义上的举证责任与结果意义上的举证责任。前者是指当事人就其主张的事实负有提供证据的责任，简称为行为责任；后者是指在事实真伪不明时，主张该事实的当事人承担不利诉讼后果的责任，简称为结果责任。在现行立法和司法解释中，本条首次明确地肯定了民事举证责任具有双重含义，弥补了《民事诉讼法》第64条只规定行为责任之不足，因而深具理论和实际意义。

二、举证责任的主体

《民事诉讼法》第50条规定：“当事人有权委托代理人收集、提供证据。第64条第1款：“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”从上述规定不难看出,当事人应是举证责任的主体。实践中对于诉讼代理人能否作为举证责任的主体有不同的看法。诉讼代理人有法定代理人和委托诉讼代理人。法定代理人由于其法律地位基本等同于当事人，因此，其作为举证责任的主体应是不争的事实。《民事诉讼法》第50条及第61条第1款规定的“代理诉讼的律师和其他的诉讼代理人有权调查收集证据。”这一规定赋予了诉讼代理人既可以基于委托人的委托行使诉讼权利，同时也可以依法享有收集证据的权利。可见，委托诉讼代理人作为举证责任的主体应是有法可依的。有人认为人民法院也是举证主体，这是错误的。虽然我国现行民事诉讼法所设定的是“以当事人举证为原则，以人民法院调查取证为补充”的证据收集模式。但我国民事诉讼法所规定的人民法院有权收集证据的职责，是人民法院的一种职能行为，它仅限于“当事人及其代理人依法律规定的原因不能收集、而主动要求法院收集的证据”的范围，人民法院不具有承担举证责任的客观基础，不具备承担举证责任的不利后果。因此，不能将法院在某些特殊情况下调查收集证据视为其举证责任的体现，从而误认为法院也是举证责任的主体。

三、举证责任的性质

关于举证责任的性质，我国理论界有不同的学说，有代表性的主要有以下几种观点：(1)权利说。该学说认为，举证责任具有权利性质。举证责任是当事人的诉讼权利，是为维护当事人自身实体权利而设置的。(2)义务说。此学说认为举证责任是随着诉讼中的事实主张同时发生的诉讼义务。当事人向人民法院提出诉讼请求或反驳诉讼请求，都有义务提供证据证明其主张的合法性与真实性。(3)混合说。该学说认为举证责任既是当事人的一种权利，也是当事人的一种义务。(4)负担说。即认为举证责任对当事人来说，既非权利亦非义务，是当事人为了使法院确认他所主张的事实，以便使法院作出对其有利的裁判，而不得不负担的一种责任。换言之，举证责任是当事人为避免败诉危险而不得不负担的责任。本人认为，举证责任是程序法上的一项法律责任，举证责任属于法律规定当事人应当实施的行为。《民事诉讼法》第64条第1款规定“当事人对自己提出的主张有责任提供证据。”这一义务性规范表明，举证责任是当事人的职责，当事人不得放弃。因此，举证责任的性质不能归为当事人的一种权利，因为权利是可以放弃的，而且，当事人并不因放弃这种权利而招致不利的法律后果。我国民事诉讼法第50条规定当事人具有提供证据的权利，这并不能表明举证责任具有权利属性，它仅是肯定当事人提供证据行为的有效性，强调法院应当接受并审核其提供的证据，它与举证责任在性质上是不同的。从举证责任承担的法律后果来看，提出诉讼请求的当事人是为了自己的诉讼请求能成立而承担举证责任的，而不是为了处分自己的举证权利来承担败诉的法律后果。那么能否简单地认为举证责任只能是具有义务性质呢？对此，本人不敢苟同，因为如果视举证责任为一种义务，那么当事人若违反义务，则应承担法律责任。即提出诉讼请求的当事人若没有完全承担起举证责任，或者举证不能，或者有证不举，则必然承担败诉后果。但我国民事诉讼法第64条第2款的规定却使未提供证据证明其主张的当事人并非必然承担败诉后果。有鉴于此，本人认为举证责任既非当事人的诉讼权利，也非当事人的诉讼义务，而是当事人在民事诉讼中应尽的职责。对此我国《民事诉讼法》第64条第1款已作了明确的规定，其次，举证责任的主体应该主要是案件当事人，当事人是案件事实发生的直接参与者，拥有最充分的案件证据，因此，举证责任应由当事人承担。再次，举证责任是因保护当事人的诉讼权利和民事权益而设立的，即实现当事人的诉讼目的，使法院能承认自己所主张的事实，作出有利于自己的裁判。当事人若不能提供证据或提出证据不能证明其诉讼主张，则可能承担败诉的风险，故举证责任的性质，更符合负担说。

四、举证责任的分配

（一）举证责任分配的界定

理解举证责任分配的含义，必须首先知道何为举证责任？我国传统观点认为：“举证责任是指民事诉讼当事人对自己提出的主张，有加以证明的责任。”我国民诉法的规定即是以此为理论基础的，一般认为，法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。 （二）我国民事诉讼中举证责任的分配 1、依据法律规定和司法解释分配举证责任

(1)我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。即将“谁主张、谁举证”作为举证责任分配的原则。最高人民法院通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”这一规定,只停留在一般表述的层面上，对当事人在诉讼中应对哪些具体事实负举证责任不够明确，无法解决事实真伪不明时，法官如何裁判的问题，影响了审判的公正性。为了进一步完善举证责任的分配原则，第5条、第6条又分别对合同纠纷案件和劳动争议案件中的举证责任分配问题作了详细的规定。例如第5条第1款

规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效负举证责任，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对合同关系变动的事实承担举证责任”。

(2) 考虑到与法律要件分类一般规则不同的一些规律应采用例外规则,即举证责任倒置。举证责任倒置是举证责任分配原则的例外，是指在一定情形下，不应当按照举证责任的分配原则决定某个案件中的举证责任的分配，而应当实行与该原则相反的分配，即将原来由原告承担的证明责任免除，而就该待证事实的反面事实,由被告负举证责任。我国《民法通则》第126条关于建筑物或其他设施等有关情形下的过错的举证责任倒置，最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第74条规定了六种情形下的举证责任的倒置，即因产品制造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼；高度危险作业致人损害的侵权诉讼；因环境污染引起的损害赔偿诉讼；建筑物或其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼；饲养动物致人损害的侵权诉讼等。而最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条在《意见》第74条的基础上，根据近年来审判实践中的问题和经验，增加了缺陷产品致人损害、共同危险行为致人损害、医疗行为侵权诉讼适用举证责任倒置的规定。对共同危险行为致人损害和医疗行为侵权诉讼中举证责任的明确，体现了我国民事诉讼举证责任分配方面的公平和公正。司法实践中，在此规定实施前，医疗纠纷中如果原告方要胜诉，就必须证明病人在医疗过程中受到损害，被告方的医护人员在治疗过程中有过失行为，病人所受到的损害与医疗过失之间存在因果关系，而原告一般缺乏医学方面的专业知识，处于弱势地位，往往因举证不能而在医疗纠纷的诉讼中败诉。 2、根据公平原则和诚实信用原则分配举证责任

诚信原则的实现意味着对司法活动的主动性和创造性的承认,是对法官自由裁量权的实际授予。公平原则体现了举证责任分配重在公平的理念，举证责任不公必然导致裁判上的不公，因此公平原则要求当事人无论属于何方，凡对主张事实无免除举证的特殊情况，须一律举证。无论当事人主张的是积极事实，还是消极事实，是内界事实还是外界事实，是由哪一方控制的危险领域，主张的待证事实概然性高低，损害归属为谁，只要不属于应予免除举证责任的特殊情况，必须对主张的事实负举证责任。我国最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条，针对实践中在特殊情况下存在的不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置，依其他法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形，明确规定由人民法院根据公平和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。这一规定体现了我国民事诉讼顺应社会发展，反映了在市场经济条件下，任何人都不能滥用权利，借以损害他人和社会的利益，作为民事诉讼法律关系的任何主体，都必须诚实地履行诉讼义务，行使诉讼权利。根据这一标准确定举证责任，顺应了现代社会的发展,随着时代的变迁在民事诉讼中会出现各种各样的情况，法律不可能将所有的甚至包括未来的情形都能加以明文规定，因此这一原则不仅维护了法律的稳定性,而且避免了法律的僵化，同时这一原则实质上也体现了赋予法官一定限度的自由裁量权。我国是受大陆法系影响较深的国家，虽然自由裁量权的内容是英美法系的特色，而且大陆法系和英美法系的思维方式及价值观念存在着差异，但是我国近年来进行的司法改革，在不断借鉴英美法系的一些制度。尽管司法实践中对法官的自由裁量存在着很大争议，而且裁量权过大会引起审判结果的不公平,但实践中确实需要通过加强法官的自由裁量权来弥补立法滞后的情况。因此，可以认为《规定》第7条的内容体现了这一思想。在举证责任分配上赋予法官一定的裁量权,是一把“双刃剑”，一方面具有积极意义，即要求法官不能以法律无规定为由拒绝对案件的审理，以至造成对当事人的不公；但从另一方面看，由于我国目前法官的整体素质不高、司法腐败现象依然存在，在实践中可能会出现法官滥用裁量权徇私枉法的现象，所以如何重新构建法官队伍的问题摆在面前，只有

建立具有较高的政治信念、较强的对法律的理解力、较高的道德水准的法官队伍，才能在司法实践中准确掌握这一原则，真正体现公平和诚实信用原则在诉讼中发挥证据的应有作用。

五、举证责任的倒置

（一）举证责任倒置的概念

所谓举证责任倒置，指基于法律规定,将通常情形下本应由提出主张的一方当事人(一般是原告)就某种事由不负担举证责任，而由他方当事人(一般是被告)就某种事实存在或不存在承担举证责任，如果该方当事人不能就此举证证明,则推定原告的事实主张成立的一种举证责任分配制度。在一般证据规则中“谁主张谁举证”是举证责任分配的一般原则，而举证责任的倒置则是这一原则的例外。关于举证责任倒置的提法，理论界争论很大。一些学者认为，举证责任倒置从表面上理解是原来由对方(或己方)举证，倒置由己方(或对方)举证，举证责任的主体发生了对换。从逻辑上讲，倒置必须以正置为前提，但何为正置呢?因此仍应该认为这是正常的举证责任分配。我国理论界尚未就正置达成共识，在此情况下，自然无从“倒置”。这种观点从举证责任倒置实质上是证明责任分配的基点出发，不无道理，但我认为，举证责任倒置的提法并无不可。因为一方面，举证责任的倒置是“谁主张谁举证”原则的例外，因此所谓“正置”就是指“谁主张谁举证”原则，而举证责任倒置正是相对于这一“正置”原则而提出的，是与“谁主张谁举证”相对应的概念，二者构成了完整的举证责任分配体系。我国民事诉讼法第六十四条确定了“谁主张谁举证”的一般原则，作为“谁主张谁举证”原则的例外，举证责任倒置的情况是客观存在的。例如，最高人民法院2001年12月6日制订的《关于民事诉讼证据的若干规定》第2条通过对民事诉讼法第64条的解释确立了举证责任分配的一般规则，第4条、第7条则作为例外规定了举证责任的倒置的内容，这些都是针对一般的举证责任分配原则所设立的例外规定。另一方面，举证责任倒置的提法在我国理论界和实务界约定俗成，已成通说，如果因为概念之争贸然否定，则会引起不必要的混乱。 （二）、举证责任倒置的法律规定

在现行《民事诉讼法》中，关于举证责任分配原则规定得较为简陋，对举证责任倒置没有具体规定。在最高人民法院《意见》第74条中则明确规定，因产品创造方法、发明专利引起的专利侵权诉讼，高度危险作业致人损害的诉讼，因环境污染引起的赔偿诉讼，建筑物或其他设施及其上的搁置物、悬挂物致人损害的诉讼，饲养动物致人损害的诉讼等由被告负责举证。对最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中有关举证责任倒置的规定，本文则作以下几点评述：

1、关于一些特殊侵权责任的举证责任倒置问题，与实体法不一致。从实体法来看,实行举证责任倒置的主要是一些特殊侵权行为，即实行严格责任的侵权行为。倒置的目的是加重行为人的责任,限定过错责任的适用范围，从而使受害人获得更多的补救机会与可能。严格责任之所以是严格的,主要是因为法律上对行为人提出抗辩的事由进行了严格限定，从而使其难以被免除责任。一般来说，举证责任倒置应当由实体法加以规定，且主要应当限定在特殊侵权的范畴。但《规定》并没有将举证责任倒置完全限定在特殊侵权。例如，关于共同危险等并不属于特殊侵权的范畴，在立法政策上考虑不应加重行为人的责任，因此从证据法的角度来看，是否应当适用举证责任倒置，值得研究。

2、如何确定举证责任倒置的内容值得探讨。如前所述，举证责任倒置是为了加重行为人的责任，对行为人作出抗辩的事由，实体法上应当作出严格限定，即反对一方证明的事实由实体法加以明确限定，实体法设置举证责任倒置制度。《规定》第4条第7款规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。这是值得商榷的。因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，实施危险行为的人不能仅仅就其行为与损害结果之间不存在困果关系就可以被免

除责任，而必须要证明谁是真正的行为人。因为，一方面，如果行为人都证明自己的行为与损害结果之间不存在因果关系就可以被免除责任，就没有人对其共同危险行为造成的损害后果负责，而只能由无辜的受害人承担损害后果，这对受害人来说是极不公平的；另一方面，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施使他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的，如果其不能证明谁是真正的行为人，就应当共同对危险行为造成的后果负责。这一观点也为许多国家的判例和学说所采纳。关于建筑物倒塌致人损害的责任，《民法通则》第126条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”也就是说，因不可抗力或者受害人自身的原因或第三人的原因造成损害时，所有人或管理人才能够被免除责任。例如，大风将墙吹倒致人损害，所有人或管理人虽然没有过错，但还要承担责任。因为大风将墙吹倒是意外事件，不是不可抗力，不能因此而使所有人或管理人被免除责任。

3、关于医疗纠纷。《规定》第4条第8款规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定”。我认为,该条规定将因果关系和过错完全倒置给医疗机构，这对于保护患者的利益是十分有利。从这个意义上说，该规则对保护公民的合法权益具有积极的意义，但该条规定将因果关系倒置给医院，容易给人产生一种误解，似乎原告就因果关系的问题都不必要举证，而应当由被告反证证明因果关系不存在。事实上，在医疗纠纷案件中，原告到法院起诉，至少必须要证明损害行为与后果存在事实因果关系，也就是说被告的行为对原告的损害具有原因力。一方面，其必须证明其遭受了损害；另一方面，该损害是被告行为引起。例如在医疗事故中，原告首先要证明损害是在作为被告的医院中产生的，是在医疗过程中发生。至于医院是否具有过错，则应由医院举证证明。但是，这种因果关系不一定是直接的因果关系，可能只是一种间接的因果关系，但绝不是说，因果关系不需要证明。规则第4条第8款规定容易使人产生误解。正因为如此，该规则颁布以后，在医疗服务系统引起了很大反响，社会各界众说纷纭，也与这种容易导致误解的解释不无关系。

4、《规定》第4条第六款规定:因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。此处仅仅规定了对产品责任诉讼应当由生产者负举证责任。但事实上产品责任不限于生产者的责任，根据《民法通则》第122条,产品的销售者也应当承担民事责任，在产品因存在缺陷造成他人财产或人身损害的,产品的销售者也应承担责任。受害人既可以要求生产者也可以要求销售者承担产品责任,当然,也可以要求两者共同承担责任。但在受害人选择销售者承担侵权责任时，如何确定举证责任的分配呢?按照上述规定，其本意是对于销售者不实行举证责任倒置，这显然不恰当,因为销售者的责任和生产者的责任并没有本质区别。

5、关于合同纠纷中的举证问题。《规定》第5条规定在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。这一观点实际上是受到了罗森贝克规范说的影响。罗森贝克认为,应当区分权利发生的规范和权利妨害的规范,对权利发生,应当由原告举证;对权利妨害,由被告举证。对罗森贝克的这一理论的采纳，便形成了上述解释,这一解释有一定的道理，但是不完全。一方面，关于主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。这实际上就是一个“谁主张谁举证”的问题，这种规定从效果上看并没有太

大的现实意义。另一方面,“对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。本人认为这一规定值得商榷。因为我国的合同责任并非单一的严格责任，在《合同法》中尽管总则规定了严格责任，可是分则中却有大量的条款规定了过错责任，这就决定了对不履行合同的责任很难完全实行举证责任倒置。尤其需要指出的是，在对合同履行发生争议的情况下,原告首先要证明自己已经履行了合同，然后，再证明被告是否违反了履行义务，因为合同关系大多是双务合同，需要双方同时或异时作出履行，有履行义务的一方不履行未必就构成违约，关键在于其是否有相应的抗辩权。如果一方连自己是否履行了合同都无法证明,如何能够要求对方作出履行?因此，不能简单地说，对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。还应当看到,在某些特殊的情况下，如果合同规定的是不作为的义务，也不好说是应当由未履行义务的一方来承担举证责任。此时,原告本身就应当负有证明对方违反不作为义务的举证责任。 参考的书籍资料：

王怀安的《中国民事诉讼法教程》和柴发邦的《民事诉讼法学》；《民事证据法及其程序功能》和《举证责任分配体系之构建》；李浩的《我国民事诉讼中举证责任含义新探》；姜伟 杨荣新的《民事诉讼机制的改革》柯昌信 崔正军的《民事证据在诉讼中的运用》。