被劫飞机：可被击落否？

第２５卷第１期　研究生法学　Ｖｏ１．２５　Ｎｏ．Ｉ　２０１０年２月　Ｇｒａｄｕａｔｅ　Ｌａｗ　Ｒｅｖｉｅｗ．ＣＵＰＬ　Ｆｅｂ．２０１０　被劫飞机：可被击落否？　［德］Ｔａｔｊａｎａ　ＨＯｒｎｌｅ　丁灵敏”译　［摘要］　本文所考察的问题是在可能殃及无辜乘客时是否仍然可以对被劫飞机采取武力行　动。文章虽是以德国联邦宪法法院新近做出的裁决为起点，但其却对相关问题从伦理学、刑法学、宪　法学和政治学的角度进行了颇为全面的论述。作者认为，公民个人针对被劫飞机采取的致命武力行　为构成违法，但应当免除责任。然而当政府官员采取行动以保护其他公民生命的时候，保护权（ｐｒｏ—　ｔｅｅｔｉｖｅ　ｆｉｇｈｔｓ）便与防卫权（ｄｅｆｅｎｓｉｖｅ　ｒｉｈｇｔｓ）产生冲突。但此种冲突不能在有关权利比较的语境下得到　解决，因而选择救助更多数人的生命是合法的、正当的。　一、引言：德国的讨论　受２００１年美国９．１１事件和２００３年事件影响（当时一精神失常男子驾驶一架小型飞机飞临法兰　克福上空并威胁要撞向一栋高楼），在已有法律的基础上，（１］德国议会又通过了一个旨在加强空中交　通安全措施的法律，即《航空运输安全法》。该法于２００５年１月１５日生效。在其规定的诸多措施中，　其中有一条款备受争议。该条规定：在可以断定遇劫飞机将被用于攻击他人生命的目的且没有其他　方法可以避免该现实危险的特殊情形下，使用武器是允许的。［２］德国总统霍斯特・库勒在签署该法　案时对其合宪性提出了疑问。很快其被提交到联邦宪法法院。２００６年２月１５日，该法第十四条第三　款被裁定违宪ｏ【３ｊ　法院的裁定包含有两条不同的推理链。其一是关于德国联邦政府与州政府的关系问题。法院认　为，公共安全的保卫是各州政府的责任，故不能因此而动用联邦空军。军队的主要任务是战时防御。　此外，德国宪法规定，在遭遇重大自然灾害或其他灾难时，如确有需要可以调用军事人员。但是宪法　法院认为，该例外并未允许使用军事武器。［　］笔者在此不想纠缠于联邦和州的职责问题。在宪法没　＋塔吉扬娜・柯乐，原为德国波鸿鲁尔大学教授，后至柏林洪堡大学任教，主要从事刑法学、刑事诉讼法学、法哲　学和比较法学研究。本文原文发表在２００７年１０版的加州大学《新刑法评论》上，英文原题为Ｈｉｊａｃｋｅｄ　Ａｉｒｐｌａｎｅｓ：Ｍａｙ　ｔｈｅｙ　ｂｅ　ｓｈｏｔ　ｄｏｗｎ？该译文已获原作者授权。　＋・丁灵敏，中国政法大学刑事司法学院刑法学专业２００８级硕士研究生（１０００８８）。　［１］参见Ｏｌｉｖｅｒ　Ｌｅｐｓｉｕｓ，“Ｌｉｂｅｒｔｙ，Ｓｅｃｕｒｉｔｙ，ａｎｄ　Ｔｅｒｒｏｒｉｓｍ：Ｔｈｅ　Ｐｏｓｉｉｔｏｎ　ｉｎ　Ｇｅｒｍａｎｙ”，Ｇｅｒｍａｎ　Ｌ．　４３５　（２００４）：５．　［２］ＬｕｆｌｓｉＧ［Ａｉｒ—Ｔｒａｎｓｐｏｒｔ　Ｓｅｃｕｒｉｙｔ　Ａｃｔ］§１４Ⅲ．　［３］１１５　Ｅｎｔｓｅｈｅｉｄｕｎｇｅｎ　ｄｅｓ　Ｂｕｎｄｅｓｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｇｅｒｉｃｈｔｓ［ＢｖｅｒｆＧＥ］１１８（２００６）．英文版本的《航空运输安全法》及　法院裁决，参见Ｏｌｉｖｅｒ　Ｌｅｐｓｉｕｓ，“Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ｎａｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｗｎｉｎｇ　ｏｆ　ｎａ　Ａｉｒｃｒａｆｔ：　ｅ　Ｇｅｒｍａｎ　Ｆｅｄｅｒａｌ　Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｕｒｔ　Ｓｔｒｉｋｅｓ　Ｄｏｗｎ　ａ　Ｐｒｏｍｉｎｅｎｔ　Ａｎｔｉ—Ｔｅ￣ｏｒｉｓｍ　Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ　ｉｎ　ｈｔｅ　Ｎｅｗ　Ａｉｒ—Ｔｒａｎｓｐｏｒｔ　Ｓｅｃｕｒｉｔｙ　Ａｃｔ”，Ｇｅｒｍａｎ　Ｌ　７６１（２００６）：７；　也见Ｍａｎｕｅｌ　Ｌａｄｉｇｅｓ，“Ｃｏｍｍｅｎｔ－Ｏｌｉｖｅｒ　Ｌｅｐｓｉｕｓ’Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｗｎｉｎｇ　ｏｆ　ａｌｌ　Ａｉｒｃｒａｆｔ：Ｔｈｅ　Ｇｅｒｍａｎ　Ｆｅｄｅｒａｌ　Ｃｏｎ－　ｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｕｒｔ　Ｓｔｒｉｋｅｓ　Ｄｏｗｎ　ａ　Ｐｒｏｍｉｎｅｎｔ　Ａｎｔｉ—Ｔｅｒｒｏｒｉｓｍ　Ｐｒｏｖｉｓｉｏｎ　ｉｎ　ｔｈｅ　Ｎｅｗ　Ａｉｒ—ＴｒａｎｓｐｏＲ　Ｓｅｃｕｒｉｔｙ　Ａｃｔ”．Ｇｅｒｍａｎ厶．，．　３０７（２００７）：８．　［４］参见ａｒｔ．３５　ＩＩ，ＩＵ　Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚ［ＧＧ儿Ｇｅｒｍａｎ　Ｆｅｄｅｒｌａ　Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ］；１１５ＢｖｅｒｆＧＥ：１４０—１５１．　・１２３・　研究生法学　第２５卷第１期　有作出修改以扩大空军之业务领域前，新《航空运输安全法》是不可能与之协调统一的。［５）倒是裁定　的第二个推理链对于德国以外的人们来说可能更值得关注。联邦宪法法院为，当机上载有乘客及机　组人员时，将之击落即是对人权条款的违背。相反被恐怖分子所劫持的飞机并未载有机组人员或乘　客时，法官当然不会反对其采取致命行动ｏＣ　６］但如果除行为人外机上还有其他人员时，向飞机发射　导弹就是对他们生命权和人格尊严的侵犯。　对各种情况进行分析后，我们会发现存在两种可能情形。情形一：国防部长掌握了可靠的情报，　知道接下来将要发生什么。当机组获得绑匪的目标指令并设法向外界发出该信息时，此种情形是可　能的。但如绑匪并不透露他们的行动计划或者切断通信联络时（即情形二），就意味着相关部门需要　在没有可靠之事实基础的情形下迅速地作出判断和反应。他们只能猜测绑匪的攻击目标，也不知道　机组和乘客是否还有反抗的机会。甚至最糟糕的时候，他们连与某一飞机间断断续续的通讯到底是　因为飞机遭到了劫持还是仅仅是技术故障所致都不可能知道。联邦宪法法院也正是将此种可能性引　为其作出前述裁定的理由。然而，读罢其裁决理由，我们不得不说这一引证实在是画蛇添足。因为此　前法院已经援引了宪法第一条第一款和第二条第二款（即人格尊严与生命权的条款）来论证了杀死机　组与乘客行为的违宪性。是故，即使握有可靠的情报，法院也会得出击机行为违宪的结论。　因针对第十四条第三款的批评占据了上风，该裁决获得了德国理论界的支持ｏ［　］然而，在其关　键部分，结论却显得过于简短。法院只是简单地宣告立法机构试图使之合法化的行为因侵犯了他人　的人格尊严与生命权而违宪，但其并未就危急情况下的理论问题进行深入探讨。虽然这种探讨并不　能解决所有问题，但是对于法院的裁决来说是适当的。本文的目标在于对该问题作一更为全面的考　察。考察的目光不限于德国法院的观点和德国法律的细节，而是着眼于在此等疑难问题之解决上能　够发挥作用的普遍性的原理原则。在文章的第二部分，笔者将从实用伦理学与刑法学两个角度，就个　人选择击落被劫飞机的行为之正当性问题进行探讨。第三部分则就政府采取的击机行为之正当性问　题在政治学与宪法学的层面作一理论分析。　二、公民个人的击机行为是否正当　联邦宪法法院并未有从刑法的角度进行分析，认为其只是在裁定宪法问题而不是刑事后果问　题ｏ［８］因此，对飞行员或其他公民个人使用武器击落被劫飞机的行为后果问题尚有待讨论ｏ［９］我们　假定一下，有一个飞行员叫米勒（注：其非政府公务人员），为了阻止一起针对某主要机场的恐怖袭击，　他准备对被劫飞机采取攻击行动。他知道机上有许多无辜的人（乘客与机组人员），也非常清楚当飞　机在距袭击目标２０英里外的树林上空坠毁时，机上人员将无一幸存。但是，在得知如果飞机撞上机　［５］　该观点正在讨论中。参见Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｐｅｓｔａｌｏｚｚａ，Ｉｎｌａｎｄｓｔｓｔｕｎｇｅｎ　ｄｕｒｃｈ　ｄｉｅ　Ｔｒｅｉｔｋｒａｆｔｅ—Ｒｅｆｏｒｍｖｏｒｓｃｈｌａｇｅ　ａｕｓ　ｍｉｎｉｓｔｅｒｉｅｌｌｅｒｎｍ　Ｈａｕｓｅ，６０　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ　４９２（２００７）．　［６］１１５　Ｂｖｅ以Ｅ，１６０—１６５为简洁起见，笔者使用“恐怖分子”一词来指代可能的犯罪者，但事实上正如法兰克　福案所示，犯罪者的范围要比“恐怖分子”更为广泛，且对之定义亦存在一定困难。　ｆ　７］　Ｋａｒｓｔｅｎ　Ｂａｕｍａｎｎ．Ｄａ８　Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔ　ａｕｆ　Ｌｅｂｅｎ　ｕｎｔｅｒ　Ｑｕａｎｔｉｉｆｚｉｅｍｎｇｓｖｏｒｂｅｈａｈ，５７　Ｄｉｅ　ｆｉｆｅｎｔｌｉｃｈｅ　Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇ　８５３　（２００４）；Ｗｏｌｆｒａｍ　Ｈｉｌｆ，ｉｎｇ＆Ｓｔｅｆｅｎ　Ａｕｇｓｂｅｒｇ，Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔ，Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｓｒｅｇｉｍｅ　ｕｎｄ　Ａｕｓｎａｈｍｅｚｕｓｔａｎｄ，６０　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｙｅｉｔｕｎｇ　１０８０（２００５）：Ｔｏｒｓｔｅｎ　Ｈａｒｔｌｅｂ，Ｄｅｒ　ｎｅｕｅ§１４　ｍ　ＬｕｆｔＳｉｇ　ｕｎｄ　ｄａｓ　Ｇｍｎｄｒｅｃｈｔ　ａｕｆ　Ｌｅｂｅｎ，５８　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ　１３９７（２００５）；Ｂｕｒｋｈａｒｄ　Ｈｉｒｓｃｈ，Ｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｂｅｓｃｈｗｅｒｄｅ　ｇｅｇｅｎ　ｄａｓ　Ｇｅｓｅｔｚ　ｚｕｒ　Ｎｅｕｒｅｇｅｌｕｎｇ　ｖｏｎ　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓａｕｆｇａｂｅｎ，８９　Ｋｒｉ—　ｆｉｓｃｈｅ　Ｖｉｅｒｔｅｌｊａｈｒｅｓｓｃｈｒｉｆｔ　ｆａｒ　Ｇｅｓｅｔｚｇｅｂｕｎｇ　ｕｎｄ　Ｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ　３（２００６）；Ｗｏｌｆ－－Ｒ￣ｄｉｇｅｒ　Ｓｃｋｎｋｅ，５９　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ　７３６（２００６）；Ｌｅｐｓｉｕｓ，Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｗｎｉｎｇ　ｏｆ　ｎａ　Ａｉｓｃｒａｐｆ；Ｗｏｌｆｇａｎｇ　Ｈｅｃｋｅｒ，Ｄｉｅ　Ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｇ　ｄｅｓ　Ｂｕｎｄｅｓｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｇｅｒｉｃｈｔｓ　ＺＬｌｍ　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ，３９　ｋｒｉｔｉｓｃｈｅ　Ｊｕｓｔｉｚ　１７９（２００６）；Ｒｅｉｎｈａｒｄ　ＭｅｒｋｅＺ，§１４　Ａｂｓ．３　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒ－　ｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ：Ｗａｎｎ　ｕｎｄ　ｗａｌ＇ｌｌｍ　ｄａｆｔ　ｄｅｒ　ｓｔａ：ｔｉｆｔｅｎ？，６２　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ　３７３（２００７）．对其结果的批判性评价，参见胁　Ｉｓｅｎｓｅｅ，Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗｌｉｒｄｅ：Ｄｉｅ　ｓａｋｕｌａｒｅ　ＧｅｓｅＵｓｃｈａｆｔ　ａｕｆ　ｄｅｒ　Ｓｕｃｈｅ　ｎａｃｈ　ｄｅｍ　Ａｂｓｏｌｕｔｅｎ，１３１　Ａｒｃｈｉｖ　ｄｅｓ　８ｆｆｅｎｆｌｉｃｈｅｎ　Ｒｅｃｈｔｓ，　１７３，１９１—１９３（２００６）；Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｈｉｌｌｇｒｕｂｅｒ，Ｄｅｒ　Ｓｔａａｔｄｅｓ　Ｇｍｎｄｇｅｓｅｔｚｅｓ－ｎｕｒ，ｂｅｄｇｉｎｇｔ　ａｂｗｅｈｒｂｅｒｅｉｔ”，６２　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ　２０９　（２００７），Ｌａｄｉｇｅｓ，“Ｃｏｍｍｅｎｔ”，３０９—３１０．　［８］１１５　ＢｖｅｒｆＧＥ：１５７．　（９］为方便起见，我将继续讨论飞行员，但是这同样也适用于其他个人的。　・１２４・　被劫飞机：可被击落否？　场将致现场数千人丧命后，他采取了行动。［１０］飞行员米勒的行为是否违反道德？他又是否应当受到　惩罚７　．　我的分析基于一个前提，即不论在伦理学上还是在刑法学上，对于恶行的判断均应当对行为人的　行为与受害者的看法一同予以考虑。［１１］当然这一前提应该是没有异议的。相反，另一种可供选择的　路径便不会去关注被害人，它认为恶行只是行为人对道德规范或者刑法规范的违反，因此其只是对社　区或者国家的冒犯。这一问题在此不太方便讨论，因此请求读者能够原谅笔者只是简单地声明第一　种路径是合适的而并未解释理由。［　］据此观点，恶行意味着米勒对机组和乘客实施了不正当行为。　然而这一评价的作出应当在考虑到行为人责任的同时，也要考虑到被害人的义务。米勒的过错乍一　看是非常明显的：他明知自己的行为违法，并且明知自己的行为会造成他人死亡结果，却仍故意为之，　造成他人的死亡。不同法系对于故意杀人行为称谓不同，但是毫无疑问，它们均认为该行为构成犯　罪。但问题恰恰是，这种杀人行为可否予以正当化？我们有理由认为受害人应当容许米勒的行为吗？　这一观点乍一听来让人觉得非常奇怪。一个行将死亡的人怎么可能容许行为人的行为呢？但是，却　还真有此类主张。在接下来的部分笔者将对用以解释米勒行为应当在道德和法律上予以正当化的不　同理论根据进行辨析。　（一）危险的引起（防卫必要性说）　在“生命对生命”的情景下，有一个细节往往非常关键，即一方所造成的危险在危及己身的同时也　威胁到他人。困于同一绳索上的两名登山者案便是经典适例。该案例在一百多年前的德国刑法文　献１３　３中就已出现并且也确实真实发生过。下面的人无助地悬在深渊之上，而其上方的同伴却又无力　将其拉起。最终，二者都会在下面人的体重作用下跌人峡谷。如果我们想象二人之间有个对话，上面　的人可能会向下面的同伴央求：“求求你不要将我也一同拉下去。”这一要求在道义上是合理的，而下　面的倒霉蛋在道德上也有义务去这么做，因为他无权将自己注定死亡的结果同样也加之于自己的同　伴。在笔者看来，如果可能的话，在道义上他有义务自己割断绳索。如果其仍无动于衷，则上方的同　伴有权将之割断。［１４］　在刑法学上，这并不属于自我防卫，因为下方无助的登山者并没有行为。［１５］是他的体重使其同　伴陷入了致命危险。但是此案或许可用紧急避险的分类理论予以解释。德国刑法学界普遍认为，应　当区分攻击性紧急避险与防御性紧急避险。前者适用于要求无关者作出某种牺牲的情形；后者则适　用于类似刚刚提到的被杀者就是危险引起者的案件。［１６］对于防御性紧急避险能否作为杀人行为的　正当化事由，学界讨论非常地热烈。有些学者认为，在“生命对生命”的情形下，人之生命是平等的，故　［１０］　的确，个人几乎不太可能有办法将飞机击落。但我是我们的讨论也适用于目无指令的空军飞行员。　（１１］参见Ａｄｉｌ　Ａｈｍａｄ　Ｈａｑｕｅ，“Ｔｏｒｔｕｒｅ，Ｔｅｒｒｏｒｉｓｍ，ａｎｄⅡｌｅ　Ｉｎｖｅｒｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｍｏｒａｌ　Ｐｒｉｎｃｉｐｌ６８”，Ｎｅｗ　Ｃｒｉｍ．Ｌ　Ｒｅｖ．６１３　（２００７）：１０．　［１２］更详细的分析请参见Ｔａｔｊａｎａ　Ｈ￣ｒｎｌｅ，Ｄａｓ　ｕｎｗｅｒｔｕｒｔｅｉｌ　ｕｎｄ　ｄｅｒ　Ｓｅｈｕｌｄｖｏｒｗｕｒｆ－Ｉｎｈａｌｔｅ　ｕｎｄ　Ａｄｒｅｓｓａｔｅｎ，ｉｎ　Ｅｍ．　ｐｉｒｉｓｃｈｅ　ｕｎｄ　ｄｏｇｍａｔｉｓｃｈｅ　Ｆｕｎｄａｍｅｎｔｅ，ｋｒｉｍｉｎａｌｐｏｌｉｔｉｓｃｈｅｒ　Ｉｍｐｅｔｕｓａｔｓｙｍｐｏｓｉｕｍ　ｆａｒ　Ｂｅｒｎｄ　Ｓｃｈｔｉｎｅｍａｎｎ　ｚｕｍ　６０．Ｇｅｒｂｕｒｓｔａｇ，　１０５（Ｒｏｌａｎｄ　Ｈｅｆｅｎｄｅｈｌ　ｅｄ．，２００５）．　［１３７参见　蜘　Ｋ￣ｐｅｒ，Ｔａｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔａｎｄ，２１　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｓｃｈｕｌｕｎｇ　７８５，７８６　ｎ．１４（１９８１）；Ｇａｎｔｅｒ　Ｊｅｒｏｕｓｃｈｅｋ。Ｎａｃｈ　ｄｅｍ　１　１．Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ　２００１：Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｌｉｃｈｅ　０ｂｅｄｅｇｕｎｇｅｎ　ｚｕｍ　ＡｂｓｃｈｕＳＳ　ｅｉｎｅｓ　ｖｏｎ　Ｔｅｒｒｏｒｉｓｔｅｎ　ｅｎｆｆｔｉｈｒｔｅｎ　Ｆｌｕｇ．　ｚｅｕｇ８，ｉｎ　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ，Ｂｉｏｒｅｃｈｔ，Ｒｅｃｈｔｓｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ，ＦｅｓｔｓｃｈｒｉｆｔｆｒＨａｎｓ—Ｌｕｄｗｉａｇ　Ｓｃｈｒｅｉｂｅｒ，１８５，１８９　ｎ．２１（／／ｎｕｔＡｍｅｌｕｎｇ　ａ１．Ｅｄｓ，２００３）．　（１４］在连体双胞胎的分离案中，如果其中一人可以健康存活，但是另一人却不可能，而且如果不做手术的话，前　者也会因之死亡。此时，登山者案的逻辑分析便同样可以适用。所以，连体胎儿案与劫机案是有很大不同的。不同意　见参见Ｌｕｉｓ　Ｅｒｎｅｓｔｏ　Ｃｈｉｅｓａ　Ａｐｏｎｔｅ，“Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ　Ｇａｐｓ　ｉｎ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌａｗ：Ａ　Ｒｅａｓｏｎｓ　Ｔｈｅｏｒｙ　ｆｏ　Ｗｒｏｎｇｄｏｉｎｇ”，Ｎｅｗ　Ｃｒｉｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．　１０２（２００７）：１０．　［１５］自卫反击的最低要求是有行为的侵害行为的存在。参见ＣｌａｕｓＲｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，Ｂａｎｄｌ，６５８　（４ｔｈ　ｅｄ．２００６）．　（１６］参见ＣｌａｕｓＲｏｘｉｎ，ＳｔｒａｆｒｅｃｈｔＡＵｇｅｍｅｉｎｅｒＴｅｉｌ，Ｂａｎｄｌ，７５８．德国刑法第三十五条的紧急避险条款，对攻击性紧　急避险与防御性紧急避险并未加以区分，其只是针对评估被保护利益是否更为重要提供了一个概括性的指导规则。　但是在此利益的衡量的过程中，攻击性紧急避险与防御性紧急避险之间的区别是可以调和的。　・１２５・　研究生法学　第２５卷第１期　无法得出被保护者的生命更为重要的结论。［＂］然而，有些学者则认为受害者乃危险引起者的客观事　实就足以证明杀死他的正当性。［　］笔者亦赞成此种观点。因之，在前述登山者的例子中，割断绳索　的行为无论在道德上抑或在法律上都具有正当性。　接下来的问题是登山者案的类似情况与杀死被劫飞机上之乘客的行为之间有没有类比性？有些　文章认为，机组与乘客的确是危险状况的一部分。是故飞机所生损害均可归责于所有的机上人员。　当然这种归责并不意味着罪责意义上的责任，其只是一种“造成危险的累积性影响”ｏ［　］笔者认为，　此种观点有待商榷。首先我们必须确定危险与被归责者之间应当是一种什么样的联系？确定一个　“因果性联系”是必要但不充分的条件。对于机上的无辜乘客来说，此种因果性联系并不存在。他们　仅是在场而已，而并未制造或引起危险。与登山者案不同，体重作用的观点在此并不适用。在坠机的　情况下，相对于飞机的作用来说，身体的物理影响是如此的微不足道以至于可以忽略不计Ｄ［加］那么，　是否可以找出其他因果性联系呢？人们可能会认为机组人员于劫机发生前的启航行为与事件的发生　之间存在因果性联系。至此，有必要对“因果性联系”一词的含义作一更加具体明确的界定。简单地　指出因果联系的存在并不能证明归责正当性。任何事件背后都会有许多因素与之存在因果性联系。　如果我们想完全以因果联系为基础进行归责的话，［　］那么只能将之限定于那些引起即时危险的事件　上面。而于此之前的任何行为均不应予以考虑ｏ［２２］故在下列的可能情况下可以推定必要的因果关　系的存在，即当歹徒用枪指着航班正式飞行员的脑袋，逼迫他将飞机撞向恐怖分子的目标之时，针对　该飞行员的暴力行为应当被合法化。［　］但即便是在这样的情形下，这种合法化的效果并不能扩大到　其他机组人员或乘客的死亡结果上来。他们没有任何行为可以使将危险归责于他们的行为合法化。　故在防卫必要性理论的框架下，问题并不能得到解决。　（二）为救许多他人生命的牺牲理论　或许采用另外一条论述径路会得出不同的结论。毕竟，飞行员米勒的目的是为了挽救许多其他　人的生命。当从结果导向主义者的中立的立场进行评价时，人们会比较两种可能情况下的预期伤亡　数ｏ（４２￣结果主义者认为，当机上人员少于机场人员时，击落飞机的行为就是正当的。其哲学基础便　是追求利益最大化的功利主义。基于契约理论的不同解释也能得到同样的结论。在对未来发生的事　情并不确定的情况下（即不确定这种事情会戏剧性的在自己身上变成现实），基于统计学上出现在机　场要比出现在飞机上的概率大的考虑，人们会事先同意击落飞机的行为。［２５］在我所举的例子中，机　上人员与目标机场的人员可以被分为包括旅客与航空公司雇员在内的大群下面的两个小群。他们之　间有一个（假定的）合意，即出于对所有个人利益的保护，他们同意对被劫飞机采取（武力）行动。因　［１７］　翰　ＫＵｐｅｒ，ＴＯｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔａｎｄ，７９２—７９４；Ｋｒｉｓｔｉａｎ　ＫｌＺｈｌ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｔｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，２３４－２３５　（５ｔｈ　ｅｄ．２００５）；也见Ｖｏ／ｋｅｒ西６，ｉｎ　Ｍｔｉｎｃｈｅｎｅｒ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ　ｚｕｍ　ｓｔｒａｆｇｅｓｅｔｚｂｕｅｈ，§３４　Ｎｒ．１５２（２００３）．　［１８］Ｈａｒｒｏ　Ｏｔｔｏ，Ｇｒｕｎｄｋｕｒｓ　Ｓｔｒａｆｒｅｅｈｔ，Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅ　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１４６（７ｔｈ　ｅｄ．２００４）；Ｖｔｆｒ￣Ｎｅｕｍａｎｎ，ｉｎ　Ｎｏｍｏｓ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ　ｚｕｍ　Ｓｔｒａｆｇｅｓｅｔｚｂｕｃｈ§３４　Ｎｒ．８７（２ｄ　ｅｄ．２００５）；Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，Ｂａｎｄｌ，７６０—７６１；Ｈｅｌｍｕｔ　Ｆｒｉｓｔｅｒ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　ＴｅｉＪ　２００（２００６）．　ｆ　ｌ９］　ｆｔｅｒ　Ｇｒｏｐｐｅｒ，Ｄｅｒ　Ｒａｄａｒｔｅｃｈｎｉｋｅｒ—Ｆａ１ｌ—ｅｉｎ　ｄｕｒｃｈ　Ｍｅｎｅｈｅｎ　ａｕｓｇｅｌＳｓｔｅｒ　Ｄｅｆｅｎｓｉｖｅｒ　Ｎｏｔｓｔａｎｄ　ｒｅ　∞ｒｉｂｅｒ　ｏｈｎｅｈｉｎ　Ｖｅｒｌｏｒｅｎｅｎ，ｉｎ　Ｆｅｓｔｓｃｈｒｉｆｔ　ｆｉｉｒ　ＷｉⅡｈｅｄ　Ｋｔｉｐｅｒ　１４９（Ｍｉｃｈａｅｌ　Ｈｅｔｔｉｎｇｅｒ　ｅｔ　１ａ．ｅｄｓ．，２００７）；Ｋｌａｕｓ　Ｒｏｇａｌ，１　ｓｔ　ｄｅｒ　Ａｂｓｅｈｕｓｓ　ｇｅｋ－　ａｐｅｒｔｅｒ　Ｆｌｕｇｚｅｕｇｅ　ｗｉｄｅｒｒｅｃｈｔｌｉｃｈ７．２８　ＮＳｔｚ１（２００８）．　［２０］Ｍｅｒｋｅｌ，§１４　Ａｂｓ．３　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ：３７３，３８４—３８５；也见Ｍｉｃｈａｅｌ　Ｐａｗｌｉｋ，§１４　Ａｂｓ．３　ｄｅｓ　Ｌｕｆ￣ｉｃｈｅｒ—　ｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚｅｓ—ｅｉｎ　Ｔａｂｕｂｒｕｃｈ。５９　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ．１０４５，１０４９（２０ｏ４）．　［２１］　Ｅｒｂ，Ｍｆｌｎｃｈｅｎｅｒ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ．　ｆ２２］　Ｍｅｒｋｅｌ，§１４　Ａｂｓ．３　Ｌｍｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ。３８５．　［２３］这里意思是说可以向飞行员开枪。虽然他受到了威胁，但是他的攻击行为本是可以避免的。　［２４］有关中立主义的观点，请参见Ｊｏｎａｔｈａｎ　Ｇ１ｏｖｅｒ，“Ｉｔ　Ｍａｋｅｓ　Ｎｏ　Ｄｉｉｆｅｒｅｎｃｅ　Ｗｈｅｔｈｅｒ　ｏｒ　Ｎｏｔ　Ｉ　Ｄｏ　Ｉｔ”，Ｐｒｏｃ．Ａｒｉｓｔｏｔｅ．　１＆ｎ　Ｓｏｃ’Ｙ　１７２（１９７５）：４９；Ｊｏｈｎ　Ｇａｒｄｎｅｒ，“Ｃｏｍｐｌｉｅｉｔｙ　ａｎｄ　Ｃａｕｓａｌｉｔｙ”，Ｃｒｉｍ．Ｌ＆　１２７（２００７）：１．　［２５］　Ｅｒｉｃ　Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”，Ｃｏｌｕｍｂ．Ｌ．Ｒｅｖ．１０６３（１９９３）：９３；Ｌｏｔｈａｒ　Ｆｒｉｔｚｅ，Ｍｏｒｌａｉｓｃｈ　ｅｒ－　ｌａｕｂｔｅｓ　Ｕｎｒｅｃｈｔ，５１　Ｄｅｕｔｓｃｈｅ　Ｚｅｉｔｓｃｈｒｉｉｆ　ｆａｒ　Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ　２１３（２００３）．　．１２６・　被劫飞机：可被击落否？　而，那些被击落的人是该合意的潜在受益群。［２６］　基于结果导向主义的评价，《美国模范刑法典》的起草者们认为，当目的是为了保护更多数人的生　命时，这种带有“邪恶标签”的选择也应当被合法化０［２７３与此观点截然相反的是，德国学界对于此种　导致剥夺他人生命的计算表现出了轻视与不屑。［２８　３德国刑事法庭对于此类观点也给予了驳斥，他们　几乎从不做这种计算。【２９］显然，直接给美国的传统贴上结果主义者的标签并不公平。因为，美国伦　理学界正在探索并支持给这种思维方式划定界限０［３０３然而，虽然在美国学界的讨论中观点极为丰　富，但我们仍可发现不同的法律文化之间的差异。　在对“为更多数人的生命安全而牺牲另一部分人的生命”的讨论中，有两个例子会经常被用到。　在最少是自１９５１年起的德国著　３１］和在几十年前的美国著　３２３中，出现过这么一个著名案例：一列　火车（或电车）失控并危及到一大群人的生命（同一轨道上的人，抑或是即将与之相撞的另一铁路客车　上的乘客）。此时，过路人可以扳动开关，将列车（或电车）引向另外一条岔道。可是，一位正在该岔道　上作业的工人就会被无辜碾死。那么，在明知这样做会致使一个工人死亡时却仍然扳动开关的行为　是否违法呢？对此，学术界众说纷纭。几乎所有德国学者一致认为应当严禁这种算术上的考虑，因而　该种行为也就不可能被合法化ｏ［０３］而截然相反的是，美国学者，即使是那些被认为没有结果导向主　义倾向的人，都认为扳动开关的行为是正当的ｏ［３４］然而第二个例子却告诉我们，“专注于显著利益”　的规则并不可行。托马森・朱迪斯・贾维斯将该问题用器官移植的情形进行了说明。在该例中，一　个人的器官可以同时挽救数个正在绝望地等待器官捐赠的病人的生命。于是，医生决定结果了一个　健康的年轻人的生命，而将其肾、肺、心脏割下来去挽救另外五个人。［３５］无论是法学界还是伦理学　界，几乎每个引用此例的学者均认为医生的行为是非法的。（３６）　除对预期结果进行中立的计算外，对于疑难案例，我们可以从行为人或者被害人的角度进行分　析。就“为更多人的生命安全而牺牲另一部分人的生命”的案例而言，绝大多数非结果主义者们都采　［２６］如果恐怖分子的目标不同（像９．１１事件中的高楼，在某种程度上讲，讨论起来就更加困难。被击落的受害　者会预先就认为对被劫机飞机的致命袭击符合他们的自己的利益？类似疑问，参见Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ，”，１１２３－１１２９．　［２７］Ｍｏｄｅｌ　Ｐｅｎａｌ　Ｃｏｄｅ§３．０２（Ｐｒｏｐｏｓｅｄ　Ｏｆｉｆｃｉａｌ　Ｄｒａｆｔ　１９６２）．参见Ｍａｒｋｕｓ　Ｄｕｂｂｅｒ，Ｅｉｎｆａｈｒｕｎｇ　ｉｎ　ｄａｓ　Ｕｓ—ａｍｅｒｉｋａ．　ｎｉｓｃｈｅ　Ｓｔｒａｆｔｒｅｅｈｔ，１４８（２００５）．参见Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”：１１５１—１　１５２．　［２８］　Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　ＡＩｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，Ｂａｎｄｌ，７３９；Ｏｔｔｏ，Ｇｒｕｎｄｋｕｒｓ　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ，Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅ　Ｓｔｒａｆｒｅｅｈｔｓｌｅｈｒｅ，１４４；　Ｋａｐｅｒ，Ｔｔ￣ｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔａｎｄ，２２３；Ｎｅ／／，／／／，ａｎｎ，Ｎｏｍｏｓ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，§３４　Ｎｒ．１１６；Ｊｅｒｏｕｓｃｈｅｋ，Ｎａｃｈ　ｄｅｍ　ｌ１．Ｓｅｐ—　ｔｅｍｂｅｒ２００１，１９２；参见ＤｉｅｔｅｒＢｉｒｎｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒＵｎｔｅｒｌａｓｓｅｎ，２２０—２２１（１９９５）．后果主义的一般思想，参见ＪｕｌｉａｎＮｉ．　ｄａ—Ｒ￣ｍｅｌｉｎ．Ｋｒｉｔｉｋ　ｄｅｓ　Ｋｏｎｓｅｑｕｅｎｔｉａｌｉｓｍｕｓ（１９９３）．　［２９］　ＢＧＨ。６　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ　５１３，５１４（１９５３）．　［３０］参见ｅ．ｇ．Ｊｕｄｉｔｈ　Ｊａｒｖｉｓ　１１ｈｏｍｓｏｎ，　Ｒｅａｌｍ　ｏｆＲｉｇｈｔｓ（Ｈａｒｖ．Ｕ．Ｐｒｅｓｓ　１９９０）；Ｗａｒｒｅｎ　Ｑｕｉｎｎ，Ｍｏｒａｌｉｔｙ　ａｎｄＡｃ一　￡　ｎ（Ｃａｍ．Ｕｎｉ．Ｐｒｅｓｓ　１９９３）；Ｆｒａｎｃｅｓ　Ｍ．Ｋａｍｍ。Ｉｎｔｒｉｃａｔｅ　Ｅｔｈｉｃｓ：Ｒｉｇｈｔｓ，Ｒｅｓｐｏｎｓｉｂｉｌｉｔｉｅｓ。ａｎｄＰｅｒｍｉｓｓｉｂｌｅ　Ｈａｒｍ（Ｏｘ．Ｕｎｉ．　Ｐｒｅｓｓ　２００７　．　［３１］Ｈａｎｓ　Ｚ，Ｚｕｍ　Ｎｏｔｓｔｎａｄｓｐｒｏｂｌｅｍ，６３　Ｚｅｉｔｓｃｈｒｉｆｔ　ｆａｒ　ｄｉｅ　ｇｅｓａｍｔｅｎ　Ｓｔｒａｆｔｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔｅｎ　４７。５１（１９５１）．　［３２］参见Ｐｈｉｌｉｐｐａ　Ｆｏｏｔ，Ｔｈｅ　Ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｆ　Ａｂｏｒｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｃｔｉｒｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｕｂｌｅ　Ｅｆｆｅｃｔ（１９６７），ｒｅｐｒｉｎｔｅｄ　ｉｎ　Ｖｉｒｔｕｅｓ　ａｎｄ　Ｖｉｃｅｓ　ａｎｄ　Ｏｔｈｅｒ　Ｅｓｓａｙｓ　ｉｎ　Ｍｏｒａｌ　Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ：１９（Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｃａｌｆｉｏｒｎｉａ　Ｐｒｅｓｓ　２００２）；也见Ｗａｒｒｅｎ　Ｓ．Ｑｕｉｎｎ。Ａｃｔｏｉｓｎ　Ｉｎｔｅｎ．　ｔｉｏｎｓ，ａｎｄ“Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ：Ｔｈｅ　Ｄｏｃｔｉｒｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｉｎｇ　ａｎｄ　Ａｌｌｏｗｉｎｇ“，９８　Ｐｈｉｌ．Ｒｅｖ．（１９８９）；Ｔｈｏｍｓｏｎ，　Ｒｅａｌｍ　ｏｆＲｉｇｈｔｓ　（Ｈａｒｖ．Ｕ．Ｐｒｅｓｓ　１９９０），１７６．　（３３］Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，Ｂａｎｄ１，７３９；Ｏｔｔｏ，Ｇｒｕｎｄｋｕｒｓ　Ｓｔｒａｆｒｅｅｈｔ，ＡＩＩｇｅｍｅｉｎｅ　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔｓｌｅｈｒｅ，１４４；　Ｋｓｐｅｒ，ＴＳｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔｎａｄ，２２３；Ｎｅｕｍａｎｎ，Ｎｏｍｏｓ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，§３４　Ｎｒ．１　１６；Ｊｅｒｏｕｓｃｈｅｋ，Ｎａｃｈ　ｄｅｍ　ｌ１．　Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ　２００１，１９２；参见Ｄｉｅｔｅｒ　Ｂｉｒｎｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎ，２２０—２２１（１９９５）．　［３４］　Ｆｏｏｔ，Ｔｈｅ　Ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｆ　Ａｂｏｒｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｃｔｒｉｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｕｂｌｅ　Ｅ能ｃｔ：２３：Ｆｒａｎｃｅｓ　Ｍ．Ｋａｍｍ，Ｈａｒｍｉｎｇ．Ｓｏｍｅ　ｔｏ　Ｓａｖｅ　Ｏｔｈｅｒｓ，５７　Ｐｈｉｌ．Ｓｔｕｄ．（１９８９）：２２７．Ｑｕｉｎｎ　ａｎｄ　Ｔｈｏｍｓｏｎ认为多数人会如此行为．参见Ｑｕｉｎｎ，Ａｃｔｉｏｎｓ　Ｉｔｎｅｔｎｉｏｎｓ：３０４；　Ｔｈｏｍｓｏｎ，Ｔｈｅ　ｅＲａｌｍ　ｏｆＲｉｇｈｔｓ（Ｈａｒｖ．Ｕ．Ｐｒｅｓｓ　１９９０），１７６．也见Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”：１０６３．　（３５］　ｏｍｓｏｎ。　Ｒｅａｌｍ　ｆｏＲｉｇｈｔｓ（Ｈａｒｖ．Ｕ．Ｐｒｅｓｓ　１９９０）．１３５．　［３６］　参见Ｋａｍｍ，“Ｈａｒｍｉｎｇ　Ｓｏｍｅ　ｔｏ　Ｓａｖｅ　Ｏｔｈｅｒｓ”：２２７；Ｔｈｏｍｓｏｎ，　Ｒｅａｌｍ　ｏｆＲ／ｇｈｔｓ；Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ｎａｄ　Ｓａｖ—　ｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”：１０６３；Ｂｉｒｎｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎ，１５５—１５７；Ｔｏｍ　Ｓｔａｃｙ，“Ａｃｔｓ，Ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｋｉｌｌｉｎｇ　Ｉｎｎｏｃｅｎｔｓ”，２９　Ａｍ．　Ｃｒｉｍ．Ｌ．４８１（２００２）：５０６；Ｆｒｉｔｚｅ，Ｍｏｒｌａｉｓｅｈ　ｅｒｌａｕｂｔｅｓ　Ｕｎｒｅｃｈｔ，２１４；Ｅｒｉｅ　Ｂｌｕｍｅｎｓｏｎ，“Ｋｉｌｌｉｎｇ　ｉｎ　Ｇｏｏｄ　Ｃｏｎｓｅｉｅｎｃｅ：Ｗｈａｔ’ｓ　Ｗｒｏｎｇ　ｗｉｔｌ１　Ｓｕｎｓｔｅｉｎ’ｓ　ａｎｄ　Ｖｅｒｍｅｕｌｅ’ｓ　Ｌｅｓｓｅｒ　Ｅｖｉｌ　Ａｒｇｕｍｅｎｔ　ｆｏｒ　Ｃａｐｉｔｌａ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　ａｎｄ　０￡ｌ１ｅｒ　Ｈｕｍａｎ　Ｒｉｇｈｔｓ　Ｖｉｏｌａｔｉｏｎｓ？”，１０　Ｎｅｗ　Ｃｒｉｍ．Ｌ．Ｒｅｖ．（２００７）：２１０．参见Ｊｏｈｎ　Ｈａｒｒｉｓ，，Ｉ’ｌｌｅ　Ｓｕｒｖｉｖａｌ　Ｌｏｔｔｅｒｙ，５０　Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ　（１９７５）．　・１２７・　研究生法学　第２５卷第１期　用了第一种视角。在伦理学上，颇具影响的“双重影响”学说认为“故意”与“单纯的预见”之间区别明　显。在劫机案以及火车案和器官移植案中，行为人并没有故意致使被害人死亡的意思。这并不是他　的目的，也非达到其目的必要手段，但是他确知如果对飞机发射导弹或者移除重要器官、扳动开关，则　受害人就会死亡。“双重效果”学说频繁使用的一个案例就是战争中重要军事行动的可预见的副作用　即平民的伤亡。劫机案似乎与之有非常明显的相似性０［３７］但是，我怀疑，在紧急情况或者其他情形　下，当从道义论考虑的结果似乎显得过于难以令人接受时，“双重影响”理论只不过是这种结果主义说　理的伪装罢了。［３８　Ｊ除此之外，我们看不到为什么要对案例中这种虽无故意的行为予以正当化。如果　行为人确知他的行为将致受害人死亡时，他们的死就是他选择的结果。　如前所述，应当对行为人与受害人之间的关系进行考察。即在我们的案例中，应当将实际的和潜　在的被害人纳入考察范围并进行如下追问：米勒有义务救助这些从其行为中获益的人吗（即免遭袭击　的机场的生还者）？此时，劫机案与移植案之间以及劫机案与火车案之间的区别应当予以注意。在前　者，如果外科医生也一直在治疗接受器官移植的病人的话，这种前医患关系可能就对医生科以了帮助　他们的强烈义务。由此，便会导致一个义务的冲突，即不损害器官捐献者的义务和救助其五位病人的　义务之间的冲突。对于移植案中行为人的行为我们都感到非常地令人厌恶。但这并不意味着我们可　以轻易地作出判断或评价。如继续分析此案，我们需要比较此两种义务的轻重，需要考察行为与疏忽　或者作为与容许的区别，［。９］需要考察认为医生的行为会损害我们所有人利益的担忧０［４Ｏ？幸运的是，　劫机案中的考察在某种程度上要简单得多。因为飞行员米勒与其行为的受益者之间并没有这种先在　的特殊关系（火车案中的过路人也一样）。对假想的劫机案中有关保护义务的概念我将在第三部分讨　论政府对机场人员的责任时再予以说明。现在，我们继续探讨并不代表政府且对机场人员没有重大　保护责任之个人的击机行为。　下面，我们将讨论重心从机场可能的受害人转移到机上可能的受害人身上来。乘客　１］有义务救　助可能从击机行为中获益的人吗？答案取决于人类之间是否存在或者说在何种程度上存在着团结互　助的义务。对于此种互助义务，道德上的评价与法律上的评价并不总是并行不悖。从某种意义上说，　关心他人利益的道德义务更容易为人们所能理解。但从法律上来看，有观点认为并不存在该种义务。　例如，在紧急情况下人们是否必须帮助他人就存有争议。［４２］在笔者看来，笼统地思考道德义务的边　界和法律义务的存在可能性没有必要。在这里只需判断最为极端的状况，即为了他人生命而牺牲自　己的生命。从道德上讲，可以合理地要求人们为了他人的生命而放弃自己生命的情形几乎没有。即　使存在再亲密不过的私人关系，如夫妻、父母子女，这种行为也只能被当作英雄主义的举动，而不是义　务。陌生人之间，行为的此种英雄性就显得更加明显了。　我们的道德实践并不要求人们做出此种牺牲。在某些情形下，此种牺牲是否理性也尚待讨论。　前文已经指出，通情达理之人在并不确定自己未来处境的情况下，有充分理由作出支持击机行为的决　定。［　３］但如果事情真的发生，仅仅因为他们的牺牲可以挽救更多人生命，恐怕绝大多数乘客都不会　［３７］有关双重效果理论的论述请参见Ｆｏｏｔ，Ｔｈｅ　Ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｆ　Ａｂｏｒｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｃｔｉｒｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｕｂｌｅ　Ｅｆｆｅｃｔ；Ｗａｎ￣ｎ　Ｓ．　Ｑｕｉｎｎ．Ａｃｔｉｏｎｓ，Ｉｎｔｅｎｔｉｏｎｓ　ａｎｄ　Ｃｏｎｓｅｑｕｅｎｃｅｓ：Ｔｈｅ　Ｄｏｃｔｒｉｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｕｂｌｅ　Ｅｆｆｅｃｔ。１８　Ｐｈｉｌ．＆Ｐｕｂ．Ａｆｔ．３３４（１９８９）：Ｆｒａｎｃｅｓ　Ｍ．　Ｋａｍｍ，Ｊｕｓｔｉｉｆｃａｔｉｏｎｓ　ｆｏｒ　Ｋｉｌｌｉｎｇ　Ｎｏｎｃｏｍｂａｔａｎｔｓ，Ｍｉｄｗｅｓｔ　Ｓｔｕｄ．Ｐｈｉｌ．２１９（２００ｏ）；Ｈａｑｕｅ，“Ｔｏｒｔｕｎｅ，Ｔｅｒｒｏｒｉｓｍ，ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｉｎ－　ｖｅｒｓｉｏｎ　ｏｆ　Ｍｏｒａｌ　Ｐｒｉｎｃｉｐｌｅｓ”．　［３８］　也见Ｂｉｒｎｂａｃｈｅｒ．Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎ，１５４．　［３９］在伦理学上，行为与疏忽或者作为与容许的区别得到不少关注。Ｆｏｏｔ，Ｔｈｅ　Ｐｒｏｂｌｅｍ　ｏｆＡｂｏｒｔｉｏｎ　ａｎｄ　ｈｅ　ｔＤｏｃ—　ｔｒｉｎｅ　ｏｆ　Ｄｏｕｂｌｅ　Ｅｆｆｅｃｔ；Ｑｕｉｎｎ，ｓｕｐｒａ　ｎｏｔｅ　３３；Ｂｉｒｎｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎｃｈ．　［４０］有人曾尝试把我们对于器官移植案的担忧纳入到结果主义的理论框架进行解释。一个明显的忧虑便是，如　果我们允行这种事情在医院发生，公众对医院的信赖便会土崩瓦解。参见Ｂｉｒｎｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎ，１５７．Ｓｔａ—　ｃｙ，Ａｃｔｓ，Ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｎｅｃｅｓｓｉｔｙ　ｏｆ　ＫｉＨｉｎｇ　Ｉｎｎｏｃｅｎｔｓ，指出器官移植的生理学上的受益被高估了。　［４１］　因为没有必要再对乘客与机组人员进行区分，故下文将只论及乘客，但是同样的观点也适用于机组人员。　［４２］参见§３２３　Ｃ　ＳｔＧＢ［Ｇｅｒｍａｎ　Ｐｅｎａｌ　Ｃｏｄｅ］（ｓｔｉｐｕｌ：ｉｎｇ　ｓｕｃｈ　ａ　ｄｕｔｙ）．批评观点，参见Ｒｅｇｉｎａ　Ｈａｒｚｅｒ，Ｄｉｅ　ｔａｔｂｅｓｔａｎｄｓｍａ＇Ｂｏｇｅ　Ｓｉｔｕａｔｉｏｎ　ｄｅｒ　ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎｅｎ　Ｈｉｌｆｅｌｅｉｓｔｕｎｇ　ｇｅｍａＢ§３２３ｃ　ＳｔＧＢ（１９９９）．　［４３］　参见Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”，Ｈａｒｒｉｓ，“Ｔｈｅ　Ｓｕｒｖｉｖａｌ　Ｌｏｔｔｅｒｙ”．　・】２８・　被劫飞机：可被击落否？　信服。（另一观点认为不管他们如何选择，其死亡结果客观上正在逼近。在接下来的第三部分将对该　观点进行讨论。）我们应当怎样评价基于无私的理性与纯粹的可能性的解决方案和那些受个人影响更　深的解决方案之间的差异呢？笔者认为，在极端的情况下，心理学意义上的真实要比契约主义者所构　建的道德义务更为重要。生存的需要作为契约的条款之一不但每个人都在经历，而且也并不需要多　少心灵上的共鸣就能为他人所理解。当我们面对的不单是假设情境而是活生生的生命时，要求人们　牺牲自己二十年、三十年、四十年甚至更长寿命的行为就变得越来越难以证明其正当性。虽然理论上　的观点抽象地看起来似乎是理性的，但是没有谁会真地用它来要求被劫飞机上的乘客接受死亡。［４４］　基于上述有关行为人和被害人的义务分析我们可以得出如下结论：因为乘客并没有义务牺牲自　己的生命，因此，相应地飞行员米勒就有义务不去伤害他们。而其对于机场人员的救助义务最多也就　是针对自己不幸同类的一般意义上的互助义务（如果我们承认有这种义务的话），但此种义务却又是　如此得微不足道。因此，击落被劫飞机的行为无论在道义上，还是在法律上，都是不正当的ｏ［４５］　（三）牺牲极短的剩余寿命理论　现在开始探讨火车案、移植案与劫机案之间的重要区别。在前两个案例中，如果健康情况允许的　话，受害人是有希望能活相当长的一段时间的。但是在劫机案中，即使不发射导弹，乘客也是注定即　将死亡的。这里，我们发现其与前文讨论“防御性紧急避险”时所提到的两个登山者的案例具有相似　性：即便上方的登山者没有割断绳子，下方的登山者同样会在很短的时间内死亡。在没有任何生还机　会的情形下，人们不得已而做出的牺牲是与第－－ｄ，节所讨论的牺牲有着巨大的区别的。我们可以对　乘客发出如下合理的追问：对你来说，你真的就认为自己仅剩的五分钟的生命就要比挽救其他更多人　生命的机会重要吗？我们假设飞行员米勒与其中一名乘客（史密斯）通过便携式电话进行了一个通　话。米勒敦促史密斯重新考虑自己的求生诉求并且考虑一下她的剩余寿命仅剩五分钟的事实。史密　斯态度应当有所转变吗？如果她没有，米勒又当如何呢？带着这些疑问，不论从道德上还是法律上，　我们找到了问题的核心所在。一般来说，我们不难得出史密斯并没有义务为了别人的利益而放弃自　己生命的论断。但是，当我们考虑到史密斯的死亡确定即将来临的时候，问题就变得更加的复杂。　德国宪法法院在论及这个问题时只是简单抽象地说道，不问生命持续时间的长短，每个人的生命　都是平等的。［４６］同样，大多数德国刑事律师反对考虑剩余生命所可能持续的时间的长短。［４７）此种强　烈反对的背后隐藏的是对后续影响的担忧。学者们暗示，如对个人生命之实际意义与价值进行更加　细致的审视，就会触犯某种禁忌０［４８］很显然，我们不得不回应一下那些认为可能会引发灾难的忧虑。　该种观点认为如果允许讨论生命价值的大小问题便有可能导致我们比如要求医院里的临终病人放弃　自己的生命权为康复前景更好的人腾出床位。此类担忧很有市场。但是它们也会减少对判断进行调　适的可能性。病人的案例并不是只剩五分钟生命的情形。而且更重要的是，宁静地有尊严地死亡的　要求本身就具有很强的说服力。之所以医院的例子令人如此反感，是因为将病人逐出医院的行为是　对其要求宁静地死去的权利的无耻侵犯。但是，在劫机案中，我们面对的却是另外一种情况，即于机　场坠毁与五分钟之前于树林里坠毁相比并不是一种更好的死亡方式。　虽未有明确表达出来，但我们发现，在对《航空运输安全法》生动的讨论背后，潜藏着一种道德上　］　也见　妇，Ｍｏｒａｌｉｓｃｈ　ｅｒｌａｕｂｔｅｓ　Ｕｎｒｅｃｈｔ，２２０．然而，虽然他承认被害人有权反对击机行为，但是并未认为行　为人相应地具有不采取行动的义务。　［４５］Ｎｅｕｍａｎｎ，Ｎｏｍｏｓ　Ｋｏｍｍｅｎｔ￣，§３４　Ｎｒ．７４．　（４６］１１５　ＢＶｅｒｆＧＥ：１５８．　［４７］　批ｄ　Ｋａｐｅｒ，Ｔｆｉｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　Ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔａｎｄ，７９２—７９３；Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，Ｂａｎｄｌ，７３８—　３９；Ｊｅｒｏｕｓｃｈｅｋ，Ｎａｃｈ　ｄｅｍ　１１．Ｓｅｐｔｅｍｂｅｒ　２００１：１９３；Ａｒｎｄｔ　Ｓｉｎｎ，Ｔ￣ｔｕｎｇ　Ｕｎｓｃｈｕｌｄｉｇｅｒ　ａｕｆ　Ｇｒｕｎｄ§１４　ｌｌＩ　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅ—　ｓｅｔｚ—ｒｅｃｈｔｍａｌ３７，２４　Ｎｅｕｅ　Ｚｅｉｔｓｃｈｒｉｆｔ　ｆａｒ　Ｓｔｒａｆｒｅｃｈｔ　５８５，５８６（２００４）；参见ｅ．ｇ．Ｒａｋｏｗｓｋｉ，“Ｔａｋｉｎｇ　ａｎｄ　Ｓａｖｉｎｇ　Ｌｉｖｅｓ”：　１１３６．　［４８］　也见Ｐａｗｌｉｋ，§１４　Ａｂｓ．３　ｄｅｓ　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚｅｓ—ｅｉｎ　Ｔａｂｕｂｒｕｃｈ，１０５０．　・１２９・　研究生法学　第２５卷第１期　的直觉，即击落飞机的人并不必然构成道德上的错误。［　９］如果米勒向史密斯提出了恳求，并强调了　在接下来的几分钟里她将要经历的恐惧，他就可以这么做。在明知自己五分钟之内即将死亡时，对于　许多人来说，这可能意味着巨大的绝望与不安。但是，单凭该观点并不足以说明问题。即使乘客已然　知道自己的命运，也并不意味着其生命的质量一定会受到恐惧的剧烈影响。每个人对于其行将死亡　的残忍消息都会有不同的反应。有人会觉得剩下的几分钟是一种煎熬，有人却并不这么认为。史密　斯可能会说，她想与其身边的同伴说说最后几句话，或者做个祷告，或者给其所爱的人留一个电话信　息。但是，即使史密斯被发现是一个相对冷静的乘客，问题仍然存在，即在此种非常特殊情况下，否定　雄心勃勃的团结互助义务的概括裁决是否应当得到支持？笔者认为，放弃最后五分钟的生命并不需　要那种令人敬畏的英雄主义。从道义上看来，史密斯与其他乘客应当做出这种决定。Ｃ５ｏ３　那么做出该种道德上的论断会有什么后果呢？从刑法学的角度来看，米勒的行为应当被正当化　吗？一些刑法学者得出了肯定的结论。［５　］有一点是不可能的，即人们并不能基于（被害人）同意而认　为自己的行为是正当的。前文所提到的对话只不过是一种假定。在刑法学上，能够锚定此种道德考　虑因素的是被称为“紧急避险”的合法化事由。然而，问题的关键包含有两个元素：１．史密斯应当接受　米勒的请求吗？这个问题可做肯定回答；２．仍尚待讨论的是，如果她拒绝了米勒的请求，米勒又应当　怎么做？我们可以忽视她的个人选择吗？在某些情况下，我们可以考虑这么做。在上文提到的登山　者案中，如果下方的登山者（他会把同伴也一起拽入峡谷）拒绝割断绳索，我们认为其上方的同伴有权　自己将之割断。无视另一方的反对在这里似乎是合法的，应为他是危险的制造者。可是，在劫机案　中，我们没有理由不尊重史密斯的反对意见。与吊在绳索下方的登山者不同，史密斯对紧急情况的出　现没有任何责任。如果我们将我们的道德评价对象从史密斯的决定转到米勒的决定上来，同时以法　律的视角对之考察的话，许多其他的价值因素就要考虑进来。虽然史密斯拒绝牺牲生命的最后五分　钟在道德上是有争议的，但是她仍然有权利根据自己的考虑决定此类十分重要的事情。　此时诸如自治与自决的问题值得探讨。毫无疑问，作为合法化事由的“紧急避险”理论承认在某　些情况下无视他人的意志是正当的。然而，如果我们认真对待被害人权利的话，应当为此种“紧急避　险”划定边界。有争议的行为对个人领域的影响越大，那么这种不予考虑个人选择的行为得到许可的　可能性就越小。［ｓ２］对财产及类似物的毁坏比较容易被合法化。但当个人对其身体的支配极为危险　时，对之合法化则应采取更为严格的标准。当最后数分钟的生命非常危险时，对于个人事务之自治权　的比较问题就会产生。争议行为所导致的损失是永远无法恢复的，同时，人们可能会认为死亡前的最　后五分钟相比于生命中的其他任何一个平凡的五分钟来说意义非凡。因此，最终，即使有充分理由认　为放弃最后的五分钟在道德上更为可取，米勒也应当尊重史密斯的自治性选择。　现在我们有必要从虚拟的对话转到更为真实的情形上来。很显然，米勒不可能与机上所有的乘　客进行对话，因此他也不可能清楚他们是否同意自己的行为。那么，他应当基于何种假设而行动呢？　一种理想主义的可能途径是假定所有乘客都明白在当时情形下道德规范对他们的要求。然而，应当　看到的是，随机组合在一起的数十人或者数百人不可能做出统一的反应。所有的飞行员都有理由合　理地期待许多乘客能够理解五分钟的生命并不足以重要到使其选择让其他更多并未注定死亡的人丧　［４９］参见Ｓｔｅｆａｎ　Ｈｕｓｔｅｒ，Ｚ￣ｉｈｌｅｎ　Ｚａｈｌｅｎ？Ｚｕｒ　Ｋｏｎｇｔｒｏｖｅｒｓｅ　ｕｍ　ｄａｓ　Ｌｕｆｉｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ，５８　Ｍｅｒｋｕｒ　１０４７，ｌｏ４８—１０５０　（２００４）；Ｃｈｉｅｓａ　Ａｐｏｎｔｅ，“Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ　ｇａｐｓｉｎ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌａｗ”：１０３—１４．０　（５０］Ｈｕｓｔｅｒ，Ｚａｈｌｅｎ　Ｚａｈｌｅｎ？，１０４８；Ｐａｗｌｉｋ，§１４　Ａｂｓ．３　ｄｅｓ　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚｅｓ—ｅｉｎ　Ｔａｂｕｂｍｅｈ：１０８５．这种道　德上的评判只适用于情形一，即事实清楚确定的情形。但在情形二中，这种解释是行不通的。如果对话以“你可能五　分钟之内就要死亡”为开头，这就是说是可以选择自然死亡的。此时如仍要求史密斯接受死亡的话，在道德上是不合　理的。　［５１］Ｅｒｂ，ＭＵｎｅｈｅｎｅｒ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，§３４　Ｎｒ．１１９—１２０；Ｎｅｕｍａｎｎ，Ｎｏｍｏｓ　Ｋｏｍｍｅｎｔａｒ，§３４　Ｎｒ．７７．也见Ｍａｒｔｉｎ　Ｈｏｃｈｈｕｔｈ，Ｍｉｌｉｔａｒｉｓｃｈｅ　Ｂｕｎｄｅｓｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ　ｂｅｉ　ｉｎｌａｎｄｉｓｅｈｅｍ　Ｔｅｒｒｏｒａｋｔ，４４　Ｎｅｕｅ　Ｚｅｉｔｓｃｈｒｉｆｔ　ｆａｒ　Ｗｅｈｒｒｅｅｈｔ　１５４，１６５—１６６　（２００２）．　［５２］有关未经被害人同意而采血的行为是否合法的争议，请参见Ｔｈｏｍｓｏｎ，　１９９０），１６８；Ｒｏｘｉｎ，Ｓｔｒａｆｒｅｅｈｔ　Ａｌｌｇｅｍｅｉｎｅｒ　Ｔｅｉｌ，Ｂａｎｄ１，７４５—７４６。　－Ｒｅａｌｍ　ｏｆＲｉｇｈｔ（Ｈａｒｖ．Ｕ．Ｐｒｅｓｓ　１３０・　被劫飞机：可被击落否？　失生命。但是，期待机上的每一位乘客都能达到如此高的道德境界是不合理的。因此，笔者认为，最　后关键的问题是：飞行员可依理想主义的假定行事吗？或者他是否应当站在现实的角度假定最少有　一部分人是不会赞成那种认为击机行为在道德上更为可取的观点的？从道德义上讲，我们可以选择　前者，不去考虑那些不为人称道的个人选择的可能性。但是在刑法上，建立在“紧急避险”理论基础上　的合法化事由要求我们必须持现实主义的态度。如果法官都需要考虑这些问题的话，她会对真正的　被害人的利益进行考量，进而会接受现实主义的假定。因此，即使在道德上要求同意击落飞机的行为　可能有正当依据，但飞行员米勒的击机行为（如果他这么做的话）在法律上是不会被合法化的。　（四）免责　那些不赞成将飞行员米勒的行为合法化的学者一直在寻求可以对其免除刑罚的理由ｏ［　］“免　责”可以实现此一目的。《德国刑法典》第三十五条有关阻却责任的“紧急避险”条款规定，行为人如　是为了躲避一个危及生命的现实危险，则其可以免于刑罚。本款规定无需对冲突的利益予以比较。　但是，该种免责仅限于罪犯自己或者关系密切人如近亲属陷于危险的情形。法条的措辞非常清楚：它　并不包括行为人为了陌生人的利益而作为的情形。　二战后不久，当时有关医生将一部分精神病患送往他处处死的案件正在审判中，在该背景下，有　关超法规的责任阻却事由的讨论非常热烈。医生们宣称，他们之所以这么做是为了挽救其他的病人，　他们认为他们是通过牺牲一部分人的生命的方式挽救了另一部分人的生命ｏ［５４］此种观点受到了质　疑ｏ［５５］有疑问指出，并非所有的行为人一概不会考虑他们的职业前景，他们当中有部分人可能曾经　是支持安乐死政策的，但后来却又声称反对安乐死。但是，飞行员的处境与这些有时显得颇具争议的　案例之间存在着非常重要的区别，将二者相提并论是不公平的。飞行员应当认识到其会因为自己的　杀人决定而陷于困境。同时人们却又不会怀疑意识形态的无知（ｉｄｅｏｌｏｇｉｃａｌ　ｂｌｉｎｄｎｅｓｓ）或者对被害人　的偏见影响了他的动机。而且更重要的一点是，劫机案中的道德背景非常的复杂。“五分钟之内注定　死亡”的特征最令人大伤脑筋。在前文我已讲到，在这种极端的情况下，乘客应当下定决心，同意击机　行为。如果人们仍然认为可以通过强调乘客的自治来对抗这种道德上的推理的话（如我所为），也并　不意味着道德上的主张就会立马完全消失。当我们决定将行为在刑法上予以合法化时，我们必须尊　重受害人的权利。但是在刑法上的其他领域，如责任阻却问题，就应当注意一个事实，那就是行为人　有在道义上可以接受的理由。法律容忍基于自我保护目的的行为，并且免除此种行为的责任，却又要　惩罚处于两难境地的行为人的行为。他们身处极端困境，且在道德上有支持其行为的理由。这无疑　是法律的矛盾之处。基于此，飞行员米勒不应受到通常对故意杀人行为的谴责，应当免除他的刑事　责任。　三、政府官员下令击落被劫飞机的行为是否不法　至此，我们一直讨论的是个人（飞行员）的道德责任和刑事责任。此外，我们还需考察政府官员，　如国防部长，是否可以下令空军士兵向飞机开火。考虑到刑法评价与道德评价的关系以及宪法上的　授权，人们会认为，基于伤亡最小化的理由政府官员做出此种决定会更加自由。对于飞行员来说，为　救更多的人而杀死较少人的行为违法，但是对政府官员来说就可能并非如此。对于一个十八世纪的　专制君主与一个二十世纪的独裁者来说，出于自己的私利而将尽可能多的人诸如士兵、工人、农民等　［５３］Ｃｈｉｅｓａ　Ａｐｏｎｔｅ认为在赞成与反对都有非常充分的理由时，存在着一个标准的间隙。然而他的观点似乎有点　前后矛盾。在讨论必要性时，他采取的是欧洲大陆传统中的主流的道德观念，而反对采取功利主义的判断标准。　Ａｐｏｎｔｅ，“Ｎｏｒｍａｔｉｖｅ　Ｇａｐｓ　ｉｎ　Ｃｒｉｍｉｎａｌ　Ｌａｗ”：１２２—１２３．但是在接下来的部分，他又有点令人惊奇地认为，挽救更多数人　生命的目的同样非常具有说服力。　［５４］　参见ＢＧＨ，６　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｃｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｒｉｆｔ　５１３（１９５３）．　［５５］Ｗ／ｇ￣／ｅｄ　Ｋａｐｅｒ，Ｔｆｉｔｕｎｇｓｖｅｒｂｏｔ　ｕｎｄ　ｌｅｂｅｎｓｎｏｔｓｔａｎｄ，７９３．　・】３１．　研究生法学　第２５卷第１期　置于自己的任意支配之下的行为是再自然不过的事情。然而，这种仅仅把人当作工具利用的观点不　再具有合理性。相反，我们应当怀有如下的信念，即人们不但有其自身的价值，而且作为公民他们有　权利保护自己不受国家的侵犯。因此，对于“计算幸存者”的说法，唯一可能被接受的解释需要以“权　利”这一概念作为讨论的基点。　（一）冲突的权利主张　乘客可以以其生命权作为要求不要击落飞机的理由。［５６］正如我在前文所述，人们有权利反驳那　些认为他们应当放弃自己生命的主张。这一观点并不仅限于刑法领域，宪法学上的防卫权的概念也　正好服务于这一目的。［５７］如果国家可以对个人的决定置若罔闻的话，那么那种拒绝为救他人而牺牲　自己的行为就没有任何意义。我们可以回想一下乘客史密斯与飞行员米勒之间关于她生命余时极短　的虚拟对话。如果我们把其中的飞行员米勒（纯粹的个人），换成国防部长（政府的代理人），那么该　对话中所引发的道德问题仍然有关系吗？［　ｓ］基于诸多原因，我不太愿意把此种推理应用于由政府负　责的行为的决定过程中来。道德上的对话仅存于社会成员之间。在与国防部长的对话中，史密斯可　以主张她的公民权与防卫权，她可以告诉他她的决定在道德上合适与否与她并不相干。如我在前文　所述，史密斯的义务并不是法律上义务。在道德上，她应当选择放弃自己最后五分钟的生命以挽救他　人，但是，同时她也可以援用她的自决权。［　９］她有权决定自己最后五分钟生命的重要性。并且，如果　她并不想让它提前流逝的话，我们就必须接受她的这种决定。　乍一看来，以受害人为中心和以权利为中心的研究方法同样会得出这样的结论，即与个人一样，　政府官员下令击落飞机的行为也构成不法。但是如果我们考察政府的责任，因为保护权亦同等重要，　所以问题就变得更加的复杂。乘客史密斯可以要求国家不杀她，机场工人沃克（当时正在目标机场）　可能会要求政府官员阻截恐怖分子的袭击。宪法学上，大部分学者承认，除防卫权外的其他公民权也　可以对抗国家。据此，公民可以坚持要求政府官员保护自己的安全免受其他同胞的侵害。虽然飞行　员作为一个纯粹的个人不能援用机场可能的受害人的权利来为自己的行为辩护，但是国家可能会基　于她的保护责任而处于另外一个完全不同的情境（而这种责任飞行员是没有的）。　（二）保护权是否应当得到承认　这包含有两个问题：问题一，保护权应当得到完全的承认吗？问题二，倘若如此，当两种权利主张　相互冲突时政府官员又当如决定？毫无疑问，国家是负有某种保护义务的。政治学中的基础论述常　常从对托马斯・霍布斯的《利维坦》的总结出发，力图解释为什么人们有义务以和平、守法的方式行事　而国家却有特权使用武力？既然国家限制个人的暴力使用，相应地其就有义务保护公民的安全不受　侵犯。德国联邦宪法法院在１９７５年对堕胎问题的裁决中就已经承认了国家的保护义务。［６ｏｊ其在随　后的许多裁决中也重申了这一原则。但是其最后却没有得出结论说这种义务就是政府官员依某种特　定的方式行为的义务。三十年前发生了这么一个富有戏剧性的案例。自称是左翼势力（即所谓红军　派，Ｒｏｔｅ　Ａｒｍｅｅ　Ｆｒａｋｔｉｏｎ）的恐怖分子绑架了一名政客（汉斯・马丁・斯科勒），以迫使政府释放他们落　网的同伙。联邦宪法法院认为，政府没有义务满足绑匪的敲诈企图，即使斯科勒的家人向其提出这种　请求。［６１　３后来，斯科勒被杀。在对《航空运输安全法》的裁决中，法院同样认为，政府负有帮助保护的　义务，但是也有一定的自由裁量空间。法官强调，政府官员应当可以根据自己的责任原则决定优先考　［５６］参见ａｒｔ．２ＩＩＳ一１ＧＧ．　［５７］　也见Ｂｌｕｍｅｎｓｏｎ，“Ｋｉｌｌｉｎｇ　ｉｎ　Ｇｏｏｄ　Ｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ”：２２７—２３０．　［５８］参见Ｈｏｃｈｈｕｔｈ，Ｍｉｌｉｔａｒｉｓｅｈｅ　Ｂｕｎｄｅｓｉｎｔｅｒｖｅｎｔｉｏｎ　ｂｅｉ　ｉｎｌａｎｄｉｓｃｈｅｍ　Ｔｅｒｒｏｒａｋｔ，１６６　ｎ．４４；Ｈｉｌｌｇｒｕｂｅｒ，Ｄｅｒ　Ｓｔａａｔｄｅｓ　Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚｅｓ？一ｎｕｒ，ｂｅｄｇｉｎｇｔ　ａｂｗｅｈｒｂｅｒｅｉｔ”？，２１７．Ｈｉｌｌｇｒｕｂｅｒ没有讨论刑法上的后果，而是宪法的法律架构。他认为　在这种语境下，剩余的极短时间也是非常重要的。　［５９］参见ａｒｔ．２　Ｉ　ＧＧ．　［６ｏ］３９　ＢｖｅｒｆＧＥ　１，４２（１９７５）．胎儿是否为权利主体颇有争议，在此不予讨论。　［６１］４６　ＢｖｅｒｆＧＥ　１６０，１６４（１９７７）．　・１　３２・　被劫飞机：可被击落否？　虑的事情０［６２Ｊ　关键问题是，政府的保护义务是否可以与公民的个人权利划等号。在宪法学理论上，人权如生命　权是否能够成为公民保护权的基础存有争议。一种可能的选择是承认没有相应个人权利问题的保护　义务的存在０［６３］最近的裁决虽未提到公民的保护权，但其认为政府的保护义务仅是来源于人权的客　观要求。评论家认为，法官本可很容易地援用保护权的概念，但是他们没有这么做。如此便使得这一　概念必然在法学上丧失生命力，即人们开始从这一概念的反对者那里为政府的保护义务寻求　理由０［６４］　由于篇幅有限，对于我们是否应当完全承认保护权的问题的讨论可能并不能达到一个令人满意　的程度。因此，此处仅作一概述。在大多数的可能作为保护义务的案例中，实用主义的或者政治上的　理由对其结果起着决定性的作用。在一篇有关死刑的极富煽动性的文章中，Ｓｕｓｔｅｉｎ和Ｖｅｒｍｅｕｌｅｒ对保　护义务进行了非常宽泛的解释。他们认为，当法律的施行可使生命或健康的风险最小化时，则政府就　应当执行法律以避免这种风险。［６５３但是当我们考虑到公共资源的现实状况时，我们就会发现此种激　进观点的局限性。在许多地方，多花几十亿就会达到一个不错的效果。但是，并非此类建议都能付诸　实施。设想有两种政策，比如说减少肥胖和改善交通，二者均可以相同的代价挽救相同数量的生命。　但是当资金并不足以同时支持这两种政策时，我们就必须做出选择。而这种选择必然是一个政治性　的决定。同理，在有些主张保护权的场合，什么样的帮助是有效的可能并不明显。因此，基于统计上　的风险，要给国家设定一个明确的界限清晰的保护义务几乎是不可能的，更不要说相应的权利了。于　是，我们可以得出如下结论：一般来说，政府对公民权利不予干涉的义务要比帮助保护的义务更为　重要。　然而，政府是否有义务防止飞机坠落机场的问题需要不同的判断。要确定拦截行为的财政上的　可行性和成功的可能性并不困难（将飞机在树林的上空击落能够挽救机场人员的生命也是确信无疑　的）。在这种情形下，原则上应当承认个人的保护权。击落被劫飞机的行为并不是对公民个人事务的　家长式的粗暴干涉。相反，这是挽救那些即将因坠机而丧命的人的生命的唯一途径。当他们身陷绝　境而非常无助，且只有政府有权这么做时，他们的保护权是合法的，应当得到承认。在此情形下，那些　试图避开保护权概念的方法所得出的结论没有说服力。在死亡即将来临的生死攸关的时刻，个人有　权利要求政府保护他们。　（三）人的尊严至高无上？　前述推理给我们带来一个困惑，即乘客与机场人员都可以主张他们基于生命权的个人权利，但是　这些权利彼此却又不能调和。如果有另外一种优先于机场人员权利的权利的话，那么采取对乘客有　利的解决办法是可能的。德国联邦宪法法院宣布《航空运输安全法》第十四条第三款违宪的依据是防　卫权在德国宪法及宪法理论上有着特殊的地位。法官援引了乘客的人格尊严，认为如果他们被杀的　话则其人格尊严就会受到侵犯０［６６］由此，便引发了两个非常难以解答的难题：人格尊严的确切含义　是什么？什么样的行为又会侵犯人格尊严呢？［　］然而，就我们的意旨来说，问题要小得多。即在什　［６２］１１５　ＢｖｅｒｆＧＥ　１６０．　［６３）ＲａｌｆＰｏｓｃｈｅｒ，Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｅ　ａｌｓ　Ａｂｗｅｈｒｒｅｃｈｔｅ，１９２—１９８（２００３）．　［６４］Ｌｅｐｓｉｕｓ，“Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｗｎｉｎｇ　ｏｆ　ａｎ　Ａｉｒｃｒａｆｔ”，７７３—７７４；Ｐｅｔｅｒ—Ａｌｅｘｉｓ　Ａｌｂｒｅｃｈｔ，Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗａｒｄｅ　ａｌｓ　ｓｔａａｔｓｋｒｉｔｉｓｃｈｅ　Ａｂｓｏｌｕｔｈｅｉｔｓｒｅｇｅｌ，８９　Ｋｒｉｔｉｓｅｈｅ　Ｖｉｅｒｔｅｌｊａｈｒｅｓｓｃｈｒｉｆｔ　ｆａｒ　Ｇｅｓｅｔｚｇｅｂｕｎｇ　ｕｎｄ　Ｒｅｃｈｔｓｗｉｓｓｅｎｓｃｈａｆｔ，２９５，２９９　（２００６）；也见Ｈａｎｓ　Ａｌｂｒｅｃｈｔ　Ｈｅｓｓｅ，Ｄｅｒ　Ｓｃｈｕｔｚｓｔａａｔ　ｇｅｈｔ　ｕｍ，４６　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ　７４４（１９９１）．　［６５）　Ｃａｓｓ　Ｒ．Ｓｕｎｓｔｅｉｎ＆Ａｄｒｉａｎ　Ｖｅｒｍｅｕｌｅ，“Ｉｓ　Ｃａｐｉｔａｌ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　Ｍｏｒａｌｌｚ　Ｒｅｑｕｉｒｅｄ？Ａｃｔｓ。Ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｌｉｆｅ—Ｌｉｆｅ　Ｔｒａｄｅｏｆｆｓ”，５８　Ｓｔａｎ．Ｌ　Ｒｅｖ．（２００５）：７０３．　［６６）１１５　ＢｖｅｒｆＧＥ：１５２—１５４．德国宪法第一条规定公民人格尊严不受侵犯，国家有义务尊重公民的人格尊严并　保护其不受侵犯ｏ　Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚ　ｆｔｔｒ　ｄｉｅ　Ｂｕｎｄｅｓｒｅｐｕｂｌｉｋ　Ｄｅｕｔｓｅｈｌｎａｄ［Ｇｅｒｍａｎ　Ｆｅｄｅｒａｌ　Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎ］，ａｒｔ．１　Ｉ．　［６７］　Ｃｏｍｐａｒｅ　Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｓｔａｒｃｋ，Ｍｅｎｓｅｈｅｎｗｔｉｒｄｅ　ａｌｓ　Ｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｇａｒａｎｔｉｅ　ｉｍ　ｍｏｄｅｍｅｎ　Ｓｔａａｔ，３６　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ　４５７　（１９８　１）；Ｈａｓｓｏ　Ｈｏｆｍａｎｎ，Ｄｉｅ　Ｖｅｒｓｐｒｏｅｈｅｎｅ　Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗｌｉｒｄｅ　ｉｎ　ｄｅｒ　Ｖｅｒｆａｓｓｕｎｇｓｏｒｄｎｕｎｇ－－Ｚｕｒ　Ｄｏｇｍａｔｉｋ　ｄｅｓ　Ａｒｔ．１　ＧＧ　（１９９７）；　ｄ　Ｎｅｕｍａｎｎ，Ｄｉｅ　Ｔｙｒａｎｎｅｉ　ｄｅｒ　ｗｎｒｄｅ，８４　Ａｒｃｈｉｖ　ｆａｒ　Ｒｅｃｈｔｓ—ｕｎｄ　Ｓｏｚｉａｌｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ　１５３（１９９８）．　・１３３・　研究生法学　第２５卷第１期　么情况下故意杀死一个人的行为与受害人的人格尊严不能兼容？有时，律师们认为，“生命是尊严的　前提”，因此，杀人行为当然侵犯了人格尊严。［６８］这并不能使人信服。生命权与人格尊严受尊重权是　不同的权利，二者在某些特殊情形与模式下的杀人行为中定会存在一定的重合区域０［６９）　联邦宪法法院只是泛泛地认为击机行为是把机上人员当作纯粹客体的表现。虽然法庭并未明确　提到伊曼努尔・康德，但是这一概念的来源非常明显，即康德的第二定言律ｏ［７０］裁决同样特别强调乘　客的孤立无援和无力脱逃的绝望处境（绑匪则不同，他们可以自首，从而，法庭认为，即使飞机被击落，　他们也并没有被当作纯粹的客体对待）。［７１］瑞哈德・默克尔最近对国家可以合法地杀死一个公民的　条件进行了总结，即其应受惩罚的给他人造成危险的行为，或者至少引起了一个致命的危险。除此之　外，他认为生命权必须高于一切０［７２］因此，我们看到，法院的裁决的意思其实是“有意地杀死无辜或　者无关者的行为即是对他们人格尊严的侵犯”。［７３］　我曾在他文中说过《联邦德国宪法》（１９４９年制定并通过）第二条所要表达的就是对非常危险的　民族社会主义政体的反对。宪法之父们所要表达的就是规范前提的转换，其希望之一就是，人的生命　永远不要再受功利主义评价的支配，否则便会导致如对残疾人和精神病人的杀戮。在新的联邦共和　政体下，绝不允许为了公共的利益而剥夺他人的生命，比如，为节约对残疾人的公共服务的开支。［　］　因德国国内有关人格尊严之重要性的讨论与我们国家的历史密切相关，所以我们会发现这些观点对　来自其他不同法律文化的学者们来说并不同样具有吸引力。但是，抛开历史背景不谈，有些观点是具　有普适性的。［　ｓ］民族社会主义屠杀者有一个共同的特征即他们有这样一种潜意识，即受害者生命是　廉价的，因此他们应当为了集体的利益（如财政利益，或种族的纯洁性）而牺牲自己的生命。此种逻辑　是对受害者极端的蔑视，因此在侵犯他们生命权的同时也是对其人格尊严的践踏。［７６］　劫机案中的情况与此有多少相关性呢？我们可以想象得到，有些对击机行为的解释也会相应地　构成对人格尊严的侵犯。比如政府官员解释说之所以决定击机是因为重建恐怖分子的目标机场非重　昂贵，或者说是因为机上的外国乘客不如机场的德国（本国）公民重要，并不值得保护。出于轻视他人　的动机或者出于以财产利益来低估他人生命的动机的杀人行为侵犯了他人的人格尊严。人格尊严条　款禁止对人的价值做出此种评价。同时，我们会发现，前述器官移植案虽是出于挽救他人生命的动机　而杀人，但行为的情境已经侵犯了他人的人格尊严。［　］然而，抛开这些动机与可恶的条件不论，事情　会变得更加难以判断。期望国防部长仅仅是出于自己对机场潜在被害人的保护义务而选择使用武力　似乎更为现实可行。与前述例子不同，他的动机并没有表现出对实际受害者的轻视，行为当时的情境　也并未侵犯他人的人格尊严。在防卫权与保护权相冲突的情形下，受害人的生命权当然不能同某些　集体利益相提并论（否则就是对其生命的轻视），但是其他个人的情境是可以与之相比较的。因此，与　［６８］　参见３９　ＢｖｅｒｆＧＥ　１，４２；Ｅｒｎｓｔ　Ｂｅｎｄａ，Ｖｅｒｓｔａｎｄｉｇｕｎｇｓｖｅｒｓｕｃｈｅ　ｉｆｂｅｒ　ｄｉｅ　Ｗｆｉｒｄｅ　ｄｅｓ　Ｍｅｎｓｃｈｅｎ，５４　Ｎｅｕｅ　Ｊｕｒｉｓｔｉｓｅｈｅ　Ｗｏｃｈｅｎｓｃｈｆｉｉｆ　２１４７（２００１）．　ｆ６９］Ｈｏｒｓｔ　Ｄｒｅｉｅｒ．Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗｆｉｒｄｅｇａｒａｎｔｉｅ　ｕｎｄ　Ｓｃｈｗａｎｇｅｒｓｃｈａｆｔｓａｂｂｒｕｃｈ，４７　Ｄｉｅ　８ｆｅｎｔｌｉｃｈｅ　Ｖｅｒｗａｌｔｕｎｇ　１０３６（１９９５）．　［７０］“不论是对待自己还是他人，永远只能把人当成目的而不是手段”Ｉｍｍａｎｕｅｌ　Ｋａｎｔ，Ｇｒｕｎｄｌｅｇｎｎｇ　ｚｕｒ　Ｍｅｔａｐｈｙｓ－　ｉｋ　ｄｅｒ　Ｓｉｔｔｅｎ（１７８５），ｉｎ　Ｗｅｒｋａｕｓｇａｂｅ　Ｂａｎｄ　Ｖ　ＩＩ　６１（Ｗｉｌｈｅｌｍ　Ｗｅｉｓｃｈｅｄｅｌ　ｅｄ．，１９６８）．　［７１］ｌ１５　Ｂｖｅ　Ｅ：１５３—１５４．　［７２］Ｍｅｒｋｅｌ，§１４　Ａｂｓ．３　Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ，３８３—３８５．　［７３］有一个例外，即在国际法上，国家具有战时防卫权，即便这种权利的行使会产生副作用。直接一点，就是即　使在其军事行动中会杀害无辜平民，其防御行为也是正当的。对于恐怖袭击，学者们认为也当一样。参见Ｐａｗｌｉｋ，　§１４　Ａｂｓ．３　ｄｅｓ　Ｌ血ｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚｅｓ—ｅｉｎ　Ｔａｂｕｂｒｕｃｈ，１０５３—１０５５；也见Ｓｃｈｅｎｋｅ，Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗｆｌｒｄｅ，７３８．我们的内政部　长现在认为当出现危及国家基础的类似战争的紧急情况时，宪法应当准许使用军队。批评家们认为，这种界定非常的　不准确，即使是９．１１事件其影响也不可能与战争相比。Ｉｄ．，４９５．　ｆ７４］Ｔａ啦ｎａ　Ｈ￣ｎ４ｅ，Ｍｅｎｓｅｈｅｎｗｔｉｒｄｅ　ｕｎｄ　Ｌｅｂｅｎｓｓｃｈｕｔｚ，８９　Ａｒｃｈｉｖ　ｆｔｉｒ　Ｒｅｃｈｔｓ—ｕｎｄ　Ｓｏｚｉａｌｐｈｉｌｏｓｏｐｈｉｅ　３１８（２００３）．　［７５］　美国最高法院有关人格尊严的观点，参见Ｍａｘｉｎｅ　Ｄ．Ｇｏｏｄｍａｎｎ，“Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ｉｎ　Ｓｕｐｒｅｍｅ　Ｃｏｕｒｔ　Ｃｏｎｓｆｉｔｕ—　ｔｉｏｎａｌ　Ｄｉａｌｏｇｕｅ　ａｎｄ　Ｈｕｍｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ：Ｓｔａｔｅｓ　ａｎｄ　Ｔｒａｎｓｎａｔｉｏｎａｌ　Ｃｏｎｓｔｉｔｕｔｉｏｎａｌ　Ｄｉｓｃｏｕｒｓｅ”，６５　Ｍｏｎｔ．Ｌ　Ｒｅｖ．（２００４）：１５．　［７６］类似的观点在有关死刑的讨论里也很重要。判处死刑不但是对恶行的谴责，也表达了这么一个信息，即死　刑犯的生命已经一文不值。死刑的客观意义关在笔者看来，相比其他学者认为非常重要的故意与明知的区别来说，更　为重要。Ｃａｒｏｌ　Ｓｔｅｉｋｅｒ，“Ｔｈｅ　Ｅｔｈｉｃｓ　ａｎｄ　Ｅｍｐｉｉｆｅｓ　ｏｆ　Ｃａｐｔｉｃｌａ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ”，５８　Ｓｔａｎ．Ｌ．Ｒｅｖ．（２００５）：７５　１．　［７７］未经同意就将他人身体进行分割的行为当然地构成对人格尊严的侵犯。　・１３４・　被劫飞机：可被击落否？　联邦宪法法院及其他许多赞成它的主要论点的多数学者的观点恰好相反，笔者并不认为德国宪法中　的人格尊严条款能够解决问题。［７８］　（四）作为与不作为的区别　如果人格尊严的论述并不能分出防卫权与保护权二者孰轻孰重的话，它们之间的冲突应当如何　得以解决呢？在解决这个问题的过程中，学者们经常会非常简要地说，义务也有主次，不予干涉的义　务（对乘客史密斯的义务）要重于帮助的义务（对机场工人沃克的义务）。一个比较流行的说法是，政　府的义务是不对称的。［７９１可能的解释是，此两种义务之间存在着结构性的不同，因此政府必须总是　忽视公民保护诉求。这种观点认为，作为与不作为之间的区别非常关键，即政府的作为（击机行为）相　比于不作为来说（不予保护机场人员的行为）更为恶劣。　Ｓｕｓｔｅｉｎ和Ｖｅｒｍｅｕｌｅｒ对这种广为流行的观点进了批判。他们认为作为与不作为之间的区别的作　用并非想象之大。［ｓｏｌ比如在死刑问题上，该种结论就受到了质疑，因为只存在个人的防卫权却并不　存在同样处于危险状态下的个人的保护权。被判死刑的罪犯是个人，但其日后犯罪的风险却并不是　个人的风险而是社会的风险。有些作者在写到劫机案的情节时，也是暗示个人权利只是在一边予以　考虑（即机上乘客这边），但飞机撞击目标机场的风险只是被描述为一种针对整个社会的风险。［８１］照　此考虑，或许需要考虑一下Ｓｕｓｔｅｉｎ和Ｖｅｒｍｅｕｌｅｒ讨论的话题：将活生生的个人先于统计学上的风险予　以考虑是否合适？［眩］然而，就我看来，这种注意重心的可能性偏移没有必要予以考察。在劫机案中，　地面的可能被害人在决定做出时刻是可以被个别化对待的。［８　］　对于作为与不作为之间区别需要同时从双方个体之潜在被害人的角度予以考虑。在伦理学上，　是否该把作为与不作为区别对待存有争议ｏ［８４］抽象地描述该种讨论没有必要，因为我们可以将之细　化为更为具体的问题，即在作为与不作为之间划分界限对于政府官员来说有没有意义？Ｓｕｓｔｅｉｎ和　Ｖｅｒｍｅｕｌｅｒ富有说服力地认为没有意义。面对紧急危险时，我们有理由容忍个人的消极态度，但是这　并不适用于政府官员（即国家代理人）。理由之一就是个人自由的观念。公民可以拒绝帮助他人，因　为对其科以太多的援助义务就会侵犯其个人自由。但是，当政府官员拒绝为公民提供帮助时，他们没　有资格援用自由的观念来为自己辩护。［０　］可能还有其他理由促使我们不责备或者少责备那些在紧　急状态下消极不作为的公民。特别在决定的作出极为复杂时更是如此。显然，在面临真实的灾难时，　如果帮助一方意味着是对另一方的损害时，在作为与不作为之间进行抉择是件非常痛苦的事情。此　时人们无法做出决定而仅仅是定型在优柔寡断的状态。这在人性上是可以理解的。但是，我们期望　政府官员不要如此行为。因而，那句简单的格言——“如果真的是进退两难，那就什么也别做”，对于　公民个人来讲，是合适的。但是，对于政府官员来说，如果关联双方都是拥有权利的个人，什么也不做　并非是令人满意的解决办法。　［７８］关于量的比较，我此前引用了一个以人格尊严为基础的观点。Ｈ／￣ｍ／ｅ，Ｍｅｎｓｃｈｅｎｗｔｉｒｄｅ　ｕｎｄ　Ｌｅｂｅｎｓｓｃｈｕｔｚ，　３２９．但是随后我又产生了疑问。　［７９］Ｈｉｌｉｆ，ｎｇ＆Ａｕｇｓｂｅｒｇ，Ｌｕｆｔｓｉｃｈｅｒｈｅｉｔ，Ｇｒｕｎｄｒｅｃｈｔｓｒｅｇｉｍｅ　ｕｎｄ　Ａｕｓｎａｈｍｅｚｕｓｔａｎｄ：１０８４；Ｍｅｒｋｅｌ，§１４　Ａｂｓ．３　Ｌｕｆｔｓｉｅｈｅｒｈｅｉｔｓｇｅｓｅｔｚ：３８　１．　［８０］　Ｃａｓｓ　Ｒ．Ｓｕｎｓｔｅｉｕ＆Ａｄｒｉａｎ　Ｖｅｒｍｅｕｌｅ，“Ｉｓ　Ｃａｐｉｔａｌ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　Ｍｏｒａｌｌｙ　Ｒｅｑｕｉｒｅｄ？Ａｃｔｓ。０ｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｌｉｆｅ—Ｌｉｆｅ　Ｔｒａｄｅｏｆｆｓ”：７１９—７２４．他们认为死刑具有预防作用。这一问题在此无法讨论。　（８１］参见Ｌｅｐｓｉｕｓ，“Ｈｕｍａｎ　Ｄｉｇｎｉｔｙ　ａｎｄ　ｔｈｅ　Ｄｏｗｎｉｎｇ　ｏｆ　ａｎ　Ａｉｒｃｒａｆｔ”，７７２；Ｈｅｓｓｅ，Ｄｅｒ　Ｓｅｈｕｔｚｓｔａａｔ　ｇｅｈｔ　ｕｍ，２９９．　［８２］　参见Ｃａｓｓ　Ｒ．Ｓｕｎｓｔｅｉｎ＆Ａｄｒｉｎ　ａＶｅｒｍｅｕｌｅ，“Ｉｓ　Ｃａｐｉｔｌａ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　Ｍｏｒａｌｌｙ　Ｒｅｑｕｉｒｅｄ？Ａｃｔｓ，Ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｌｉｆｅ　—Ｌｉｆｅ　Ｔｒａｄｅｏｆｆｓ”：７４０～７４１．　［８３］的确，具体判断时可能有些难度。例如，那些还坐在出租车里的人在撞机前有可能已经到达机场也有可能　还未到达机场。但我的主要意思是，当谈到机场人员时只谈纯粹的统计学上的风险会令人产生误会。　［８４］Ｂｉｍｂａｃｈｅｒ，Ｔｕｎ　ｏｄｅｒ　Ｕｎｔｅｒｌａｓｓｅｎｃｈ反对承认这种区别．　［８５］　Ｃａｓｓ　Ｒ．Ｓｕｎｓｔｅｉｎ＆Ａｄｒｉａｎ　Ｖｅｒｍｅｕｌｅ，“Ｉｓ　Ｃａｐｉｔａｌ　Ｐｕｎｉｓｈｍｅｎｔ　Ｍｏｒａｌｌｚ　Ｒｅｑｕｉｒｅｄ？Ａｃｔｓ。Ｏｍｉｓｓｉｏｎｓ，ａｎｄ　Ｌｉｆｅ一“ｆｅ　Ｔｒａｄｅ　ｏｆｓ”：７２５．对于作为与不作为之间的区别对政府的有限意义，批判Ｓｕｎｓｔｅｉｎ与Ｖｅｒｍｅｕｌｅ的文章的人，并未提出　有力的反驳理由：Ｂｌｕｍｅｎｓｏｎ，“ＫｉＵｉｎｇ　ｉｎ　Ｇｏｏｄ　Ｃｏｎｓｃｉｅｎｃｅ”：２１７；Ｓｔｅｉｋｅｒ，“Ｔｈｅ　Ｅｔｈｉｃｓ　ｎｄ　ａＥｍｐｉｒｉｅｓ　ｏｆ　Ｃａｐｔｉｃａｌ　Ｐｕｎｉｓｈ—　ｍｅｎｔ”，７５６—７５７．也见Ｈｉｌｌｇｒｕｂｅｒ，Ｄｅｒ　Ｓｔａａｔｄｅｓ　Ｇｒｕｎｄｇｅｓｅｔｚｅｓ　ｎｕｒ，ｂｅｄｇｉｎｇｔ　ａｂｗｅｈｒｂｅｒｅｉｔ”，１２７．　・】３５・　研究生法学　（五）最终如何决定　第２５卷第１期　在两种矛盾的生命权的权利要求之间，紧张关系仍然存在。此时，我们不得不回到引言里所提到　的情形一与情形二的区别上来。在情形二中（即当没有可靠的事实根据时），国家的保护义务和不伤　害乘客的义务是不对称的。当保护义务并不是基于预期的死亡而仅仅是基于一种危险可能发生也可　能不发生的可能性时，则针对确定死亡（如果击落飞机的话）的防卫权必须优于保护权。但有待讨论　的是，在情形一中，当所有的事实都知道时，又应当如何决定。　如前所述，在面临非常困难的情境时，我们应当避免在法律上对其进行评价，而是将其留给“超法　律领域”。［８６］“超法律领域”的概念在政府官员的行为是否应当得到许可的问题上，可能需要检　验０［８７］但是在作相关决定时，应当确定一个理性的判断标准。甚至于当我们不能从宪法规定或有关　人权的解释得出明确结论，同时也不存在其他理性选择的标准时，掷骰子就是最后的唯一方法了。此　时，“让人数较多的一方的权利胜出”的观点便会在我们的脑海中浮现。虽然这是一个结果主义者的　观点，但并不指代某些危险的功利主义的“更大利益”，而是指那些有可能打败他人权利诉求的个人的　权利主张。这就是最后的结论吗？是否还存在其他解释理由？　笔者以为，对许多人来说，让空军向飞机发射导弹的想法令人感到非常的难过和不安ｏ［８８￣但当　我们考察做出此种决定的长远后果时，或许这种感觉就可能消失。可以看出，对政府官员杀人许可的　限制，是政治审慎的表现。而这确实在政治上又非常重要。德国及其他地区的历史已经表明灭绝人　性的暴行并不仅是一种理论上的可能。如果我们允许杀死无辜公民，系在国家这头猛兽上的铁链会　不会被打开呢？但是，在推测这些可能出现的状况时，我们应当更为详细地了解这些不利情况怎么就　会出现。为证明这些认为允许杀死无辜公民会导致灾难的担忧的合理性，人们就必须解释为什么在　一个个案中的许可就会招致在其他案件中的滥用。对于另外一个经常讨论的话题一刑讯来说，这　些观点（考虑）是非常有道理的。［８９］一旦我们承认政府官员在非常特殊的情况下动用刑讯，潘多拉的　盒子真地也就打开了。在许多情况下，由于难以获取情报或证据，因此需要从嫌犯那里取得口供是很　正常的。但将刑讯适用于极端案件以外的严重或者并不严重的案件的诱惑令人难以抗拒。　但是这些在反对刑讯时显得非常具有说服力的担忧在劫机案中并不同样使人信服。允许军队在　情形一下击落被劫飞机不可能导致它会继续向空中交通发射导弹的风险。较为现实一点的担忧是：　允许情形一下的开火行为，可能是对其在情形二下开火行为的诱导。但是与刑讯完全不同的是，我们　所讨论的事件应当是高度透明的。飞机几乎不可能被秘密地击落，况且这样的事件是受到公众严密　监督的。因此，期望国防部长严格遵守在情形一下采用武力行为的限制条件是现实、可能的。故最终　这种认为可能会导致严重灾难的忧虑对问题的评价并不起多大作用。在情形一下，应当承认政府官　员是有权下令击落飞机的。　结语　对于被劫飞机是否应当击落的问题，本文没有给出统一的答案。因为，一方面就个人决定击机行　为的可责性上，法律与道德上的判断存在不同；另一方面，对政府官员决定击落飞机的行为政治学上　与宪法法理上的判断也不尽相同。从刑法学的角度，笔者认为对个人的击机行为构成违法，但是应当　免责。这一判断的关键是乘客与机组人员对于他们最后五分钟生命的重要性具有自由判断权。他们　［８６３　Ａｒｔｈｕｒ　Ｋａｕｆｍａｎｎ，Ｒｅｃｈｔｓｆｒｅｉｅｒ　Ｒａｕｍ　ｕｎｄ　ｅｉｇｅｎｖｅｒａｎｔｗｏｒｔｌｉｃｈｅ　Ｅｎｔｓｃｈｅｉｄｕｎｇ，Ｆｅｓｔｓｃｈｒｉｆｔ　ｆｏｒ　Ｒｅｉｎｈａｒｄ　Ｍａｕｒａｃｈ　３２７　（Ｆｒｉｅｄｒｉｃｈ—Ｃｈｒｉｓｔｉａｎ　Ｓｃｈｏｅｄｅｒ＆Ｈｅｉｎｚ　Ｚｉｐｆ　ｅｄ．，１９７２）．　［８７］笔者看来，这种检验没有必要。因为在非常罕见的道德上非常复杂的情况下，我们使用“免除”惩罚。　［８８３笔者在刚开始着手写作此文时，就有此种感觉，认为这种行为当然应当禁止。但这一感觉在写作的过程中　慢慢地变得越来越弱。　（８９］参见Ｒａ／ｆＰｏｓｃｈｅｒ，Ｄｉｅ　ＷＯｒｄｅ　ｄｅｓ　Ｍｅｎｓｃｈｅｎ　ｉｓｔ　ｕｎａｎｔａｓｔｂａｒ，５９　Ｊｕｒｉｓｔｅｎｚｅｉｔｕｎｇ　７５６（２００４）．　．】３６．　被劫飞机：可被击落否？　的自治权比可能被救的全部更多数人的生命更为重要，甚至也比认为乘客在特定的极端的情况下应　当接受击落行为的道德要求更强更有力。但是，飞行员有可能通过对话使得机上一部分乘客（虽然并　不是所有）理解了他的决定。这个复杂的道德问题应当在责任阻却的层面上予以考虑。因为其行为　具有道德上可接受的理由，飞行员应当免于承担刑事责任。　但在讨论政府官员的决定时，有一个最重要的区别应当予以考虑，即机上乘客的防卫权与处于袭　击目标的个人的保护权同样重要。与公民个人不同，政府必须给予保护权应有的重视。德国联邦宪　法法院认为击落行为侵犯了乘客的人格尊严。但是有关人格尊严的理由可否使人信服是令人怀疑　的。因为不管是行为的动机还是乘客死亡时的情境并未表现出对他们的贬低和轻视。同样，在分析　政府官员的决定时，作为与不作为之间的区别理论也并没有想象的那么具有说服力。因而，情形一与　情形二之间的区别的重要性最终显现出来。如果劫机行为与恐怖分子的攻击目标等事实都非常明　确，同时有比机上人员数量更多的人请求政府予以保护，那么政府官员（国家的代理人）就可以下令将　飞机击落。相反，在没有充分可靠的信息的情况下，防卫权高于　切。得出我在情形一下的结论并不　需要也不能采取功利主义的理论。相反，关键是，政府官员的行为起点是“个人权利”的概念，可是最　终我们又不得不承认的是个人权利之间存在着并不能通过强调一方权利就可解决的冲突。如果不同　的人要求政府保护他们生命权的请求根本就无法调和，则对权利进行讨论的可能性就消失殆尽。如　政府官员在此令人悲痛的情形下必须做出选择的话，仅存的理性选择便是对相互冲突的权利进行量　的比较。　・１３７・