案件一
案由:机动车交通事故责任纠纷
法律意见书
湖南省高速公路交通警察局XX支队XX大队:
湖南泓锐律师事务所接受XX(以下简称“委托人”)的委托,并指派本人担任其与XX交通事故纠纷一案调解阶段的委托代理人。接受委托后,本代理人认真阅读了委托人提交的下列文件(复印件):
(1)陈XX的机动车驾驶证(正副本)
(2)牌照为鄂XXXXXX的机动车行驶证(正副本)
(3)贵队对XX的询问笔录
(4)贵队对X的询问笔录
(5)贵队对XX的询问笔录
(6)贵队对XX的询问笔录
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(7)贵队委托XX市XX司法鉴定所出具的道路交通事故车辆技术检验报告
(8)贵队出具的交通事故尸表检验笔录
(9)现场勘验照片
本代理人在上述文件的基础上,对本案进行了全面调查,根据事实与法律,现发表如下法律意见,请贵队在对本案进行交通事故责任认定时能予以考虑:
一、上述文件反映的基本案情
2015年X月XX日XX时许,委托人驾驶鄂XXXXXX号小型普通客车从武汉出发去娄底,车上一共四人,同行的还有委托人的三个工友。一路上鄂XXXXXX号小型普通客车都是正常行驶,中途在XX时左右在咸宁服务区休息了半个小时左右,XX时左右在长沙服务区休息了半个小时左右。XX时许,委托人驾驶鄂XXXXXX号小型普通客车由东往西行驶至沪昆高速公路XXkm+XXm处地段,此时天气为阴,未下雨、路面干燥,车速大约为94km/h,委托人驾驶车辆行驶的超车道傍边有车辆,委托人此时开启机动车的灯光为近光灯,委托人状态良好,车辆正常行驶,未有变更车道,机动车通过高架桥时,委托人驾驶车辆行驶的车道中间有个行人往车同向方向行走,因行人身着深色衣服,影响委托人辨别,委托人发现后,立刻采取紧急制动措施,往中央隔离带方向避开行人,但仍无法避免交通事故发生,事故发生后,委托人及时拨打了交通事故报案热线“122”,并采取了警示标志。
二、出具法律意见书的法律依据
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1、《中华人民共和国道路交通安全法》
2、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》
3、《道路交通事故处理程序规定》
4、《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》
三、法律意见
高速禁止行人通行,乃法律明文规定,而受害行人却翻越高速公路护栏,甚至走到超车道正中间,对交通事故发生如此放纵;委托人对此无法也不可能预见,发现行人后,委托人立刻采取了制动措施避开行人,仍无法避免交通事故的发生,属于不可抗力;因此在此次交通事故中委托人应当无责,甚至不应当承担赔偿责任。
本案中委托人具有驾驶小型普通客车的资格,其驾驶的鄂XXXXXX号招式机动车辆经贵队委托进行车速计算、安全技术性能的鉴定,交通事故发生时车速在正常行驶范围内,机动车辆制动、转向、灯光信号经查均无明显故障隐患,委托人驾驶机动车途中进行了两次休息,均有半小时左右,委托人发现行人时及时采取了制动措施,并尽可能向中央隔离带打方向避开行人。至于交通事故发生时,委托人打开的是近光灯,因为案发时委托人行驶的超车道傍边的行车道正有车辆行驶,贵队对委托人及其工友的询问笔录可以印证,这也是符合《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十八条“机动车在夜间没有路灯、照明不良或者遇有雾、雨、雪、沙尘、冰雹等低能见度情况下行驶时,应当开启前照灯、示廓灯和后位灯,但同方向行驶的后车与前车近距离行驶时,不得使用远光灯。机动车雾天行驶应当开启雾灯和危险报警闪光灯。”
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而根据《中华人民共和国道路交通安全法》第六十三条明文规定“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施,不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。”同时《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》 第三十条也规定“行人在道路上应当遵守下列规定:...(二)不得进入高速公路或者其他封闭的机动车专用道”,可本案中的行人完全无视法律法规,不顾自己的生命安全。而且是年近70岁的老人夜晚XX时许翻越高速公路了的护栏,进入行车道路,更是走到高速公路的超车道正中间,而且还朝超车道前方行走,从贵队对陈XX的询问笔录第三页倒数三行“你发现行人时,行人在干什么,在哪个位置?行人在超车道上往前走,就是往我开车的方向往前走,行人走在超车道的中间,我看到是她的背面。”,贵队对贾新的询问笔录第二页第二十二行“我刚一抬头就看见了一个黑影站立在我们车前面的马路中间”,与第三页第十五行“我当时只知道是站立的人影,站在快速车道的中间”,对此事实均进行了印证。况且案发时此高速路段一直都有车辆通行,车辆穿梭的灯光以及高速行驶的机动车的声音,行人完全知晓并且应当知道自己身处十分危险的境地,按照正常人的思维,不可能也绝不会走到高速公路超车道中间还继续往前方行走,可见行人对交通事故发生的心态是放纵的,恳请贵队对行人廖XX事故发生前的活动及精神状况予以调查,以避免交通事故责任认定错误。
综上委托人一直正常驾驶,并没有违章行为,对行人突然出现在高速路加速道中间不能预见,发现行人后,及时采取了紧急制动措施,仍无法避免交通事故。根据《湖南省实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》 第三十八条“机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,造成人身伤亡、财产损失的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分,由机动车一方承担责任;但是,有证据证明非机动车驾驶人、行人违反道路交通安全法律、法规,机动车驾驶人已经采取必要处置措施的,机动车一方按照以下规定承担赔偿责任:......;(四)机动车一方无责任的,承担百分之十以下;(五)道路交通事故发生在高速公路上的,机动车一方承担百分之五至百分之十的赔偿责任,但赔偿金额最高不超过一万元.......;非机动车驾驶人、行人故意追求
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交通事故的发生而造成损失的,机动车一方不承担赔偿责任。”故对于此案委托人应当无责任,就算承担赔偿责任,也应当不超过10%的赔偿责任。
以上法律意见,望贵队在进行责任认定时予以充分考虑,对疑义部分能够予以调查核实!
湖南泓锐律师事务所
律师:
年 月 日
补充法律意见书
湖南省高速公路交通警察局湘潭支队湘潭大队:
湖南泓锐律师事务所承XX(以下简称“委托人”)的委托,并指派本人担任其与廖XX交通事故纠纷一案调解阶段代理人。接受委托后,本代理人根据委托人提供的复印材料给贵队出具了一份法律意见书,2015年X月XX日,本代理人通过与贵队交流沟通、询问委托人及证人、走访受害者XX生前居住地调查。
现本代理人在原法律意见书的基础上,根据事实与法律,补充如下法律意见,请贵队在对本案进行交通事故责任认定时能予以着重考虑:
1、事故发生时,行车道上有车辆,委托人开启的是近观灯,属于正常驾驶,但事故发生地前面一点有个高架桥,因天气及灯光原因,受害者所在位置有阴影,同时受害者身
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着深色衣服,影响委托人的视线,属于客观情况,无论打近光灯或者远观灯都无法消除当时因客观环境对委托人视线的影响,受害者突然出现在超车车道的中间,委托人不能预见。
2、受害者所处超车车道的中间是整个高速公路最最危险的位置,超车车道上车辆行驶速度远比行车道、应急车道上的车辆的速度快,委托人发现行人后,立刻采取紧急制动措施,根据人的正常反应时间及车辆正常制动时间,计算其反应距离、制动距离,委托人无法在相对较短的范围内把车辆停住,对事故发生无法避免,更无法克服,委托人没有过错。
3、通过调查,案发前受害者的思维应当是正常的,事故发生前其还能经常自己一个人买菜做饭,案发当天晚上还在其侄女家吃饭,晚饭后在其家人送她到离家200米左右的路口让其自行回家,而受害者不知因何原因走到高速公路上,望贵队进行调查,但其行为本身已经违反法律明文规定,更何况其是在超车车道中间与机动车同方向行走,而非横穿或者沿着高速公路边缘(可以避让车辆)行走,受害者的行为对事故发生有特别重大过错。
4、同时调查发现,委托人家境贫困,委托人膝下有一儿一女,女儿参加工作不久,儿子正在上大三;妻子与儿子都患有心脏病,去年12月委托人的儿子还才做了腺囊肿手术,平时家庭经济来源主要靠委托人用面包车送点货赚点辛苦钱,所以,这场事故对受害者家属来说是一场具大的悲痛,不可接受的现实,但对委托人一家也可以说是一场天大的灾难,车辆已经几乎报废还需承担赔偿的话,一家子人的生活将更加艰难。
综上,愿贵队在进行责任认定时,予以充分考虑贵队已经签收的法律意见及以上的补充意见,考虑到事故发生在高速公路的超车车道上,根据当时客观情况,委托人是不能预见,也不能避免,更不能克服,属于民法上的不可抗力,委托人没有过错,应当无责,同时也考虑到委托人的家庭实际情况,对其如应承担赔偿责任予以适当减轻。
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湖南泓锐律师事务所
律师:
年 月 日
操作记录:2015年4月16日接受该案件的委托,拿到案卷材料,根据现有证据,搜集相关法律法律法规及案例,2015年4月18日作出第一份法律意见书,之后多次前往湘潭了解案情、协调谈判,于2015年4月22日作出第二份法律意见书,最终该案在2015年4月28日通过调解结案。
训练心得:要抓住案件的核心,即双方的过错;要考虑人情事故,既要站在当事人角度着想,也要考虑对方的感受,权衡利弊。
指导律师点评意见:该意见书格式准确,理由充分,但是注意权衡利弊,加强协调沟通工作,以保障当事人的合法权益。
指导律师签字:
年 月 日
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案件二
案由:生命权、健康权、身体权纠纷
答辩状
答辩人:张XX,女,汉族,住长沙市XX区XX街道XX号,身份证号码:430102XXXXXXXXXXX。
贵院(2015)雨民初第XX号民事案件应诉通知书已收悉,现答辩人就与陈X、姜XX生命权、健康权、身体权纠纷一案,提出答辩如下:
一、原告之父陈XX与答辩人没有法律关系,答辩人不是本案适格被告主体。
2015年X月XX日答辩人与姜XX达成口头协议,答辩人将其柜台的电路安装和一面隔墙的装修任务承包给姜XX包工包料完成,合计承包价款为XX元,双方形成承包合同关系。对于陈XX系姜XX雇佣过来一起在XX商厦四楼答辩人柜台做事的人员,还是帮忙的人员,答辩人对此并不知情。陈XX与答辩人双方之间没有任何法律关系,根据合同相对性原则,答辩人不是本案适格被告主体。
二、陈XX在姜XX手下对答辩人的柜台进行墙面施工期间没有受到过伤害,突发疾病系自身身体原因,与墙面施工没有因果关系。
根据原告陈XX贵院提交的长沙市公安局XX区分局XX派出所报警案件登记表、纠纷
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受理登记表、施工现场人员姜XX出具的证明等证据,都没显示陈XX在施工现场受到过伤害,无法证明陈XX发病住院治疗与墙面施工有因果关系。同时根据答辩人向贵院提交的湖南泓锐律师事务律师调查姜XX的谈话笔录、姜XX就陈XX病发前后经过所陈述的情况说明、湖南泓锐律师事务律师调查刘XX的谈话笔录,也证明了陈XX在施工现场没有受到过伤害,突发疾病系陈XX自身身体原因。
同样根据原告向贵院提交的湖南XX医院4张急诊病历、住院患者疾病诊断证明书与出院记录以及答辩人向贵院提交湖南XX医院出具的2份病危(重)告知书,4张急诊病历、2份病危(重)告知书都记录了陈XX2015年X 月XX日被送到医院时的病情,住院患者疾病诊断证明书与出院记录也对陈XX入院时诊断作了描述,均诊断陈XX在入院时所患疾病为:蛛网膜下腔出血、硬膜下血肿、脑疝、高血压3级极高危组,并不存在外伤,证明了陈XX在姜XX手下对答辩人的柜台进行墙面施工没有受到过伤害。陈XX突发疾病系自身身体原因,与在姜XX手下做事没有因果关系,与答辩人把墙面装修任务承包给姜XX就更没有因果关系。
三、陈XX出院时身体状况良好,系在家休养期间死亡与答辩人无关。
原告之父陈XX2015年X 月X日从湖南XX医院出院和2015年X 月X日从益阳市XX医院出院时,陈XX身体状况都良好,病情已有所好转。陈XX2015年X 月X日在家休养期间死亡,已经离陈XX在姜XX手下对XX商厦四楼答辩人的柜台进行墙面施工已有七个月之久,其真实死亡原因并不清楚,原告也没有任何证据证明陈XX在家死亡与答辩人有关。因陈XX突发疾病与在XX商厦四楼进行墙面施工没有因果关系,则其在家休养期间死亡与姜XX、答辩人更没有关系。
四、影响人生病、死亡的因素很多,不能因为一方有损害就强加无关方法律责任。原
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告父亲系在家休养期间死亡,究竟因何原因死亡,目前无从知晓,原告也没有提供任何死亡原因的证明。根据民事诉讼法“谁主张,谁举证”一般性原则,原告应当为其父亲陈XX死亡与答辩人的行为存在因果关系承担举证责任,否则应当承担举证不能的不利后果。
综上所述,答辩人与原告之父陈XX不存在直接的法律关系,答辩人不是本案适格被告主体,而且原告之父陈XX在XX商厦四楼突发疾病和在家休养期间死亡与答辩人的行为都没有因果关系,因此答辩人不应当承担赔偿责任,请求贵院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。
此致
长沙市雨花区人民法院
答辩人:
年 月 日
司法鉴定申请书
申请人:张XX,女,汉族,住长沙市XX区XX号,身份证号码:430102XXXXXXXXXXXX。
申请事项:请求法院委托司法鉴定机构对陈XX(陈X之父)进行死因鉴定(具体内容包括但不限于是否存在外伤;致伤物与致伤方式;外伤的形态、大小、程度及其他性质;外伤、疾病与死亡的关系;外伤引发疾病及死亡的参与度)。
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事实与理由:
申请人与陈X、姜XX生命权、健康权、身体权纠纷一案,已由贵院立案并受理。陈X诉称其父陈XX2015年X 月XX日在家休养期间死亡与陈XX2015年X 月XX日在申请人承包的XX商厦四楼柜台做事存在因果关系,然陈X至今没有对其父死亡原因进行鉴定。现申请人为维护自身的合法权益,特申请贵院依申请或依职权对陈XX死亡原因进行鉴定(鉴定内容包括但不限于是否存在外伤;致伤物与致伤方式;外伤的形态、大小、程度及其他性质;外伤、疾病与死亡的关系;外伤引发疾病及死亡的参与度),以便查清案件事实,维护司法公正,望贵院予以准许。
此致
长沙市雨花区人民法院
申请人:
年 月 日
调查取证申请书
申请人:张XX,女,汉族,住长沙市XX区XX街道XX号X,身份证号码:430102XXXXXXXXXXXX。
申请事项:
1、请求法院向湖南XX医院调取陈XX2015年X月XX日至2015年X月XX日在湖
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南XX医院治疗期间全部病历资料(包括但不限于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录)。
2、请求法院向湖南省益阳XX医院调取陈XX2015年X月XX日至2015年X月XX日在湖南省益阳市XX医院治疗期间全部病历资料(包括但不限于门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单、检验报告、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录)。
事实与理由:
申请人与XX、姜XX生命权、健康权、身体权纠纷一案,已由贵院立案并受理。XX诉称其父陈XX2015年X月XX日在家休养期间死亡与陈XX2015年X月X日在申请人承包的XX商厦X楼柜台做事存在因果关系,但XX向法院提交的其父亲XX在医院治疗期间的资料不完全。现申请人为维护自身的合法权益,特申请贵院依申请或依职权调取XX在2015年X月XX日至2015年X月XX日在湖南XX医院治疗期间和2015年X月XX日至2015年X月XX日在湖南省益阳市XX医院治疗期间全部的病历资料,以便查清案件事实,顺利进行开庭,维护司法公正,望贵院予以准许。
此致
长沙市雨花区人民法院
申请人:
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年 月 日
操作记录:2015年4月26日拿到案卷材料,之后开始准备案件的相关材料,收集相关法律法规,走访现场。在诉讼过程中,因对方当事人死亡,后对方当事人之子于2015年8月另行提起诉讼,故重新进行了准备,通过在该现场做事的证人了解情况,综合案情,确定诉讼方案,之后分别完成上述文书。
训练心得:收集了大量关于人身损害的法律法规,借鉴了许多类似案例,自我感觉代理思路是正确的,抓住核心两点:损害的因果关系、举证责任。
指导律师点评意见:文书格式正确,思路清晰,说理比较充分,对该案作了比较充分的准备。
指导律师签字:
年 月 日
案件三
案由:劳动争议纠纷
劳动仲裁申请书
申请人:XX,男,XX年X月X日,身份证号码:
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43232619XXXXXXXXX。住址:湖南省XX县XX镇XX村XX组X号。联系电话:186XXXXXXXXX。
被申请人:湖南XX有限公司,注册地址:长沙市XX区XX路XX号。法定代表人:XX,联系电话:139XXXXXXXXX。
仲裁请求:
(1)请求依法裁决被申请人向申请人支付拖欠2014年X月X日到X月X日工资17500元(2500元*X个月)。
(2)请求依法裁决被申请人向申请人支付2014年X月-2014年X月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额22000元(5500元/月*X个月)。
(3)请求依法裁决被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬2520元(252元/天*5天*2倍)。
(4)请求依法裁决被申请人赔偿申请人失业保险待遇损失4448元(雨花区最低工资1390元/月×0.8×4个月)。
以上金额合计:46468元。
事实与理由:
申请人XX于2013年X月进入湖南XX有限公司工作,担任公司副总经理一职,工作至2014年X月离职,工作地点为长沙市雨花区,2014年的工资标准为5500元/月,另
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每个月话费补贴为100元,工作期间被申请人存在以下几项严重侵犯申请人合法权益的用工行为:1、没有依法为申请人缴纳社保;2、没有安排申请人进行过年休假,也没有向申请人支付过未休年休假工资报酬; 3、被申请人至今拖欠申请人2014年X月X日至2014年X月X日期间的部分工资;4、被申请人没有依法为申请人缴纳公积金;5、2014年X月-2014年X月期间被申请人没有依法与申请人签订书面劳动合同。
申请人认为,被申请人无故拖欠申请人工资、没有安排申请人休年休假、没有依法为申请人缴纳社保及公积金等系列行为已经严重侵犯了申请人的合法权益,现申请人特依据《劳动法》、《劳动合同法》等相关法律法规之规定向贵委申请劳动仲裁,请求贵委依法支持申请人的全部仲裁请求。
此致
雨花区劳动人事争议仲裁委员会
申请人:
年 月 日
XX诉湖南XX有限公司劳动争议纠纷案
劳动仲裁代理词(XX)
尊敬的仲裁员:
在申请人XX诉被申请人湖南XX有限公司劳动争议纠纷案中,受申请人XX的委托,
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由本人担任其代理人,依法参与本案的相关仲裁活动。本代理人除保留庭上所发表的代理意见外,现根据庭审双方争议,发表如下代理意见:
一、本案的基本事实简述:
申请人于2013年X月初开始进入被申请人处工作,担任副总经理一职,被申请人未与申请签订书面合同,未为申请人购买社保,口头约定申请人基本工资为5500元/月,另加话费津贴100元。2013年X 月至2013年X 月,被申请人向申请人支付了月平均为5500元的工资。而2014年X月到2014年X月实际发放给申请人的工资为3100元(其中100月为话费津贴),每月均有2500元未发放,约定年末一起发放。2014年X月,申请人向被申请人请了一段时间假,获得批准,后申请人X月份来公司上班,被申请人不安排申请人工作,要求申请人办理工作交接,申请人迫于无奈于2014年X月底离开公司,而至2014年年底被申请人仍未向申请人支付拖欠的工资,申请人多次与被申请人交涉无果,遂于2014年X月于贵委员会申请劳动仲裁。
二、关于本案的举证责任:
根据《劳动争议调解仲裁法》第六条、第三十九条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解释(一)》第十三条与《湖南省劳动争议程序规则》第四十三条 “发生劳动争议,当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的,用人单位应当提供,仲裁庭也可以要求用人单位在指定期限内提供,用人单位在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。因用人单位开除、除名、辞退、自动离职、劝退、勒令辞职、责令限期调离、变更劳动合同、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议,由用人单位负举证责任,提供做出决定的证据与所依据的法律、法规、规章、政策以及依法订立或者制定的集体合同、劳动合同、
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专项协议和劳动保障规章制度。申请人属劳动者,对下列证据在不能取得的情形下,经申请,仲裁庭可要求被诉用人单位在指定期限内提供:(一)未让申请人持有的集体合同、劳动合同、聘请书、协议书、上岗合同、承包合同等合同、协议;(二)工资、奖金、加班费、津贴、补贴等工资、福利支付凭证或记录(职工工资、奖金、加班费、津贴、补贴等发放花名册);(三)缴纳各项社会保险费和集体合同、劳动合同、专项协议约定的住房公积金的记录;(四)劳动者填写的用人单位招工招聘的“登记表”、“报名表”等招用记录;(五)工卡与考勤、加班、请假、销假、考核、考评、工时记录;(六)对劳动者实施奖励或惩戒的资料;(七)支付补偿金、赔偿金、违约金或有关费用、待遇的凭证或资料;(八)劳动保障规章制度、公告、通知或向劳动者送达相关劳动关系管理文件文本的注明;(九)其它由用人单位制订修改、持有或保管的有关证据。”可知本劳动争议案件,关于被申请人减少支付申请人的劳动报酬(工资、年休假工资)、申请人工作年限有争议,该举证责任在被申请人处,这些与争议事项有关的证据属于被申请人掌握管理的,被申请人应当提供,而且申请人已经申请贵委调查取证,被申请人在指定期限内不提供的,应当承担不利后果。
三、被申请人应当按照下列项目和标准向申请人支付费用和赔偿损失:
1、被申请人应当支付申请人拖欠的工资合计:17500元。
申请人任职被申请人湖南XX有限公司副总经理一职,虽然双方未签订书面劳动合同,但对工资支付有口头约定,而且被申请人从2013年X月到2014年X月的月平均工资为5500元,贵委可以调查落实,而对申请人对被申请人实发工资为3000元/月,故被申请人对拖欠的工资予应当以补齐。
2、被申请人应向申请人支付双倍工资22000元(指差额部分)。
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申请人自2013年X月初进入被申请人处工作,按照法律规定应当在2013年X月初之前与申请人签订书面的劳动合同,但公司领导为了节约用工成本、不缴纳社保、防止员工投诉等原因却几乎不与任何一个员工签订书面的劳动合同,按照《劳动合同法》第十条、第八十二条之规定,被申请人应当向申请人支付2013年X月-2014年X月期间11个月的双倍工资,鉴于申请人于2015年X月申请劳动仲裁,故申请人有权主张被申请人不签订劳动合同2014年X月-2014年X月期间的双倍工资22000元。
3、被申请人向申请人支付未休年休假工资报酬2520元(按252元/天的标准共计算5天)。
《职工带薪年休假条例》第三条:职工累计工作已满1年不
满10年的,年休假5天;已满10年不满20年的,年休假10天;
已满20年的,年休假15天。确定国家法定休假日、休息日不计入年
休假的假期。
《企业职工带薪年休假实施办法》第四条规定:“年休假天
数根据职工累计工作时间。职工在同一或者不同用人单位
工作期间,以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期
间,应当计为累计工作时间”。
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第五条规定:“ 职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的,当年度年休假天数,按照在本单位剩余日历天数折算确定,折算后不足1整天的部分不享受年休假。前款规定的折算方法为:(当年度在本单位剩余日历天数÷365天)×职工本人全年应当享受的年休假天数”。
第十一条规定:计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照
职工本人的月工资除以月计薪天数(21.75天)进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的,按实际月份计算月平均工资。
根据上述法律规定可知,申请人在被申请人2013年9月-2014年9月工作期间累计可享受5天的年休假,但被申请人却从来没有安排申请人进行过年休假,依法应当支付相应的未休年休假工资报酬2520元(252元/天×5天×2倍)。
4、被申请人没有依法为申请人购买社保,导致申请人被辞退之后无法正常享受失业保险金,申请人有权要求被申请人赔偿无法领取失业保险金的损失4448元。
依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定:“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理”。
《湖南省实施<失业保险条例>办法》第十条:“失业人员每个月领取失业保险金的标准,为当地最低工资标准的80%”。
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申请人在被申请人处工作1年多,如果被申诉人依法为申诉人购买失业保险的话,依据《湖南省实施<失业保险条例>办法》
第九条第一款:“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间不满1年,不领取失业保险金;满1年的,领取失业保险金的期限为4个月,以后每增加1年增加2个月的失业保险金,但最长不得超过24个月。失业人员在领取失业保险金期间就业的,剩余的失业保险金停止发放。重新就业后再次失业的,缴费时间重新计算,领取失业保险金的期限可以与前次失业期间应领取而尚未领取失业保险金的期限合并计算,但是最长不超过24个月。” 之规定,申请人可领取4个月的失业保险金4个月×1390元/月(长沙市区最低工资标准)×80℅=46468元。
综上所述,代理人认为,申诉人的仲裁请求合法合理,请求贵委依法予以支持,以维护一个弱势劳动者的合法权益,希望能得到仲裁员的采纳,谢谢!
代理人:
年 月 日
操作记录:2015年4月21日拿到案卷材料,综合了解案件,之后开始准备案件的相关材料,收集相关法律法规,进行各项赔偿项目的统计、分析,之后分别完成上述文书。
训练心得:借鉴了许多类似的劳动争议案例,找出每各赔偿项目的相关的法律依据,尽可能多的维护当事人的合法权益。
指导律师点评意见:文书格式正确,思路清晰,适用法律依据准确。
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指导律师签字:
年 月 日
案件四
案由:商品房买卖合同纠纷
上诉状
上诉人:XX,男,汉族,19XX年X月X日出生,住湖南省长沙县X X镇XX小区。
被上诉人:长沙XX房地产开发有限公司,住长沙市开福区XX路XX号。
法定代表人XX,董事长。
上诉人与被上诉人商品房买卖合同纠纷一案,不服长沙市开福区人民法院(2014)开民一初字第00106号民事判决,特提起上诉。
上诉请求:
1、请求依法撤销开福区人民法院(2014)开民一初字第00106号民事判决,将案件发回重审或依法改判。
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2、判定被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。
事实与理由:
一、一审判决认定事实错误。
1、一审判决第X页第X行认定“双方于20XX年X月XX日重新签订商品房买卖合同,并进行了网上签约,但该份合同双方未盖章、签名,本院不予认可”前后矛盾,认定事实错误。
《合同法》第十条明确规定:“当事人订立合同,有书面形式、口头形式和其他形式。”20XX年X月XX日即便没有书面合同,也不代表双方没有订立合同。更何况,本案一审中,上诉人和被上诉人均陈述了双方于20XX年X月XX日对原买卖合同进行了变更,达成了新的合同,并且上诉人基于新的合同,补交了XX万元首付款,从事实上按照新的合同履行了义务。一审判决也予以了确认,然而一审判决既认定又不予认可,岂不自相矛盾?
2、一审判决第X页第X行认定“被告补交XX万元首付款,系对20XX年X月XX日所签合同完善首付款的手续。”认定错误。
按照20XX年X月XX日所签合同,上诉人首付只需支付XX元,上诉人已经全部支付,根本不需要完善。上诉人补交XX万元完全是根据双方于20XX年X月XX日达成的新的合同进行的,一审判决认定该事实的逻辑推理过程,实让人唏嘘不已。
3、一审判决认定“被告未按约支付剩余购房款,原告有权解除合同”,认定事实不清。
上诉人签订20XX年X月XX日的商品房买卖合同当日即支付了XX元首付款,履行
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了合同约定的付款义务;上诉人与被上诉人签订20XX年X月XX日的商品房买卖合同当日,又支付了XX万元首付款,完全按照合同履行了付款义务。首付款的支付,上诉人没有任何违约行为,剩余款项合同也明确约定为通过银行按揭贷款支付,按揭贷款因上诉人原因不能支付的,由上诉人补齐,也就是说只要不是上诉人原因导致按揭贷款不能支付,上诉人就没有付款义务。关键问题来了,按揭贷款是上诉人原因导致不能支付吗?对此问题,一审判决竟然只字未提!真不知道判决结果是如何得来的!
二、被上诉人利用其强势地位,人为阻挠上诉人办理按揭,造成上诉人逾期付款的假象。
上诉人与被上诉人签订《商品房买卖合同》当日即支付了首付款XX元,并积极根据被上诉人和银行的要求提供贷款资料,因被上诉人首付款计算错误,导致无法办理贷款。双方经协商一致,增加XX万元首付款,以便上诉人办理银行贷款,上诉人于20XX年X月XX日补交了XX万元首付款并与被上诉人重新签订了《商品房买卖合同》,然而,新的《商品房买卖合同》签订后,被上诉人心里预期发生了重大变化,因为此时已时隔两年,房价飙升了近100%,也就是说翻了一倍,被上诉人故意拖延、拒不配合上诉人办理按揭贷款,并且拒不不提供双方于20XX年X月XX日签订的《商品房买卖合同》,上诉人于20XX年X月X日、X日连续向被上诉人发函,明确要求其继续履约。然而被上诉人置之不理,拒不交房,也拒不协助上诉人办理按揭,在此情况下,上诉人迫于无奈,自行对本案诉争房屋进行装修,此间,双方发生多次冲突,并多次报警。被上诉人也就是在此种情况下,故意不告知上诉人,悄然登报与上诉人解除合同,其目的显而易见。
三、被上诉人通过公告方式解除《商品房买卖合同》不具备法律效力。
原审判决第X页倒数第二段明确描述了上诉人已经于20XX年入住诉争房产,并且双
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方在20XX年至20XX年期间发生多次冲突,被上诉人还向诉争房产邮寄、张贴通知,显然,被上诉人完全可以以当面通知、邮寄通知或其他直接通知的方式告知上诉人其解除合同的通知,可被上诉人却都不采用,而绕开所有可能让上诉人知情的方式,采用登报公告,显然不符合《合同法》第96条的立法本意,其登报行为属于以合法形式掩盖非法目的,该通知无效。
四、被上诉人不具备解除合同的权力。
被上诉人解除合同的理由为“上诉人长期违约不能如约支付购房款”,该理由不成立。如前所述,《商品房买卖合同》明确约定了只有在“上诉人原因”导致不能发放银行按揭贷款的情况下,上诉人才有义务在指定时间内补足剩余房款。那不能办理银行按揭是否系上诉人的原因呢?显然不是,上诉人所有的银行按揭手续必须得到被上诉人的配合,被上诉人拒绝配合才是银行按揭不能发放的根本原因,因此被上诉人不具备合同解除的权力。
结合一审查明的事实、双方的证据材料以及常理来看,上诉人一直是在积极履行合同的,更何况双方在20XX年X月XX日达成新的合同后,房价已经翻了一番,上诉人岂会放弃这到手的利益?换成谁都不会!上诉人没有任何理由不与被上诉人签订书面的《商品房买卖合同》,XX万元的首付款都补交了,为何不签合同呢?被上诉人称“上诉人借上厕所溜走了”简直是无稽之谈,上诉人当时确确实实签订了书面合同,但根据行业惯例,被上诉人作为开发商,通常都会在购房人签字后再走公司内部盖章审批流程,因此,上诉人签字后所有合同原件都由被上诉人保留,被上诉人系故意不提供合同。从另外一个角度来看,如果上诉人没有签订合同,被上诉人怎么就从来都不催促上诉人签订合同,被上诉人向上诉人发出的那么多函件中,从未看到过催促上诉人签订合同的内容。而对于上诉人来说,在支付了XX万多元首付款两年多后,竟还看不到合同备案,其他业主陆续交房了,上诉人的房屋始终不能交付,又岂会不配合被上诉人的一切合理要求呢?显然,被上诉人
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诉称的上诉人拒不配合办理银行按揭的说法是完全不符合基本逻辑的,是站不住脚的。混淆是非、颠倒黑白的又岂不是被上诉人?!
上诉人在被上诉人如此强势的压迫下,上诉人仍通过多方筹措于20XX年XX月XX日以现金转账方式向被上诉人支付了XX万元剩余房款,被上诉人恶意退回,上诉人后又于20XX年XX月X日向被上诉人转账支付了XX万元,再次遭到被上诉人退回。此时,被上诉人的司马昭之心已经显露无疑。
综上,请求二审法院遵照客观事实、依法改判并驳回被上诉人的全部诉讼请求,维护上诉人的合法权益,维护法律的尊严。
此致
长沙市中级人民法院
上诉人:
年 月 日
操作记录:2015年5月7日拿到案卷材料,该案难度比较大,证据比较多,每项都需要仔细斟酌,查阅相关的资料及对照文书模版,与师父、师兄讨论后,确定上诉的思路,2015年5月9日完成了该上诉状初稿,之后在师父、师兄的指点下,对文书进行了相应的调整。
训练心得:需要尽可能找出原一审判决的漏洞,并有相应的事实证据或法律依据予以支撑,同时可以带点感情表达诉求。
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指导律师点评意见:文书格式正确,表达相对比较清晰,说理富含感情。
指导律师签字:
年 月 日
案件五
案由:房屋买卖合同纠纷
代理词
尊敬的审判长:
湖南泓锐律师事务所受梁XX(以下称“原告”)之委托,指派本人就原告诉湖南XX房地产开发有限公司(以下称“被告”)房屋买卖合同纠纷一案担任原告的委托代理人。本代理人现结合本案的事实及庭审情况,发表以下代理意见:
一、被告违约事实清楚、证据充分。
原、被告双方于2010年12月XX日签订了编号为2010XXXXXXX的《长沙市商品房买卖合同》(以下简称合同),约定原告购买被告位于XX区XX街XX号XX府N单元X层XX号房屋,合同总金额为406109元。原告于合同签订前一天便一次性向被告支付了合同的全部价款(发票代码:24300XXXXXXX),而后,原告又交纳了房屋的维修基金、契税、印花税及其他相关费用,积极履行了合同规定各项义务。然而至从2012年6月XX日交付房屋以来,被告至今却一直没有为原告办理房屋所有证,严重违背了双方签订合同
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中第十八条关于产权登记的约定:出卖人应在商品房交付使用后90日内,完成该幢商品房的初始登记。初始登记后365个工作日内办妥买受人的房屋所有权证。
二、被告应当按日向原告支付按已付房款万分之二的违约金。
合同中双方就逾期办理房屋所有证的违约责任作了明确规定,第十八条第三款约定“如因出卖的转让,致使买受人未能在约定期限内办理上述登记或手续,双方同意按以下规定处理:买受人不解除合同,自本合同规定期限的第二天起至实际办妥登记之日止,出卖人按日向买受人支付已付房款万分之二的违约金。”
综上所述,本代理人认为,被告未在规定的时间内为原告办理房屋所有权证,违约事实清楚,证据充分,严重侵害了原告的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条和第一百一十四条及双方签订的合同规定,请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。
上述代理意见,请审判长评议时参考。
代理人:
年 月 日
操作记录:2015年6月3日拿到案卷材料,仔细查看了委托人的购房合同,并翻阅关于商品房买卖的法律法规及司法解释,于2015年6月4日完成该文书,为庭审做准备。
训练心得:找出商品房买卖合同及相关法律法规中关于支撑当事人诉求的依据,并预判庭审的争议焦点,对当事人的诉求及争议焦点问题进行相对详细的阐述。
指导律师点评意见:格式正确,思路清晰,引用法条、合同依据准确。
指导律师签字:
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年 月 日
案件六
案由:民间借贷纠纷
民 事 起 诉 状
原告:XX,男,汉族,19XX年XX月XX日出生,身份证号码:43010519XXXXXXXXX,住长沙市XX区XX路XX小区。
被告:孙XX,男,汉族,19XX年XX月XX日出生,身份证号码:43052219XXXXXXXXX,住湖南省XX县XX路XX号。
诉讼请求:
1、请求被告向原告立即返还借款本金人民币叁拾万元整,并自2015年7月XX日起按同期银行贷款利率计算逾期还款利息。
2、请求被告承担本案全部诉讼费用。
事实与理由:
2013年XX月X日,被告向原告借款人民币陆拾万元整,原告当天指定从侯纯利账户转账陆拾万元支付给被告指定的刘晓敏账户上。截止到2015年X月XX日,被告尚有剩余款项叁拾万元未向原告返还,被告向原告承诺于2015年7月XX日前向原告返还该剩
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余款项,否则原告可向长沙市岳麓区人民法院提起诉讼。
现被告至今未归还上述款项,为维护原告合法权益,特诉至贵院,望判如所请。
此致
长沙市岳麓区人民法院
具状人:
年 月 日
操作记录:2015年7月28日拿到案卷材料,仔细查看了委托人提供的借条、付款凭证、还款承诺,并翻阅关于民间借贷的法律法规及司法解释,于2015年7月29日完成该文书。
训练心得:清晰、简练的表述事实,并对管辖法院在文书中进行明示。
指导律师点评意见:文书格式正确,条理清晰、简练,但注意对逾期还款利息进行计算,为庭审作好准备。
指导律师签字:
年 月 日
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案件七
案由:劳动争议纠纷
民 事 起 诉 状
原告:长沙XX有限公司
地址:长沙XX区XX路XX号
法人代表:XX
被告:XX,男,汉族,身份证号:43010519XXXXXXXXX,地址:长沙市XX区XX路XX号
就原告与被告劳动争议纠纷一案,原告不服长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出的长劳人仲案字(2015)第XX号裁决,特向贵院提起诉讼。
诉讼请求:
1、判令原告无需向被告支付经济补偿XX元;
2、判令原告无需向被告支付年休假工资XX元;
3、判令原告无需向被告支付失业保险金损失XX元;
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4、判令由被告承担本案的全部诉讼费用。
事实与理由:
一、被告仅在2014年X月X日与原告签订劳动合同确定劳动关系,而仲裁裁决在没有其他证据且未核实的证人证言真实性的前提下,凭一面之词认定双方于2014年X月X日前存在劳动关系,属于事实认定错误。
本案中原告与被告仅于2014年X月X日签订书面劳动合同,确定双方的劳动合同关系,合同期限为2014年X月想日到2015年X月X日,且原告留底被告的工资条、考勤记录也是与上述期限是对应的。而仲裁裁决对该事实确却置之不理,在没有其他证据且未核实证人证言真实性的前提下,仅凭一面之词盲目认定被告于2014年X 月X日前存在劳动关系。故仲裁判决系枉下结论,有损法律权威,属于事实认定错误。
二、被告属于自愿、自动离职,而仲裁裁决明显偏袒被告,弯曲事实,有意回避对本案定性有关键作用的事实证据,以期达到被告能向原告索赔的目的,故仲裁裁决要求原告支付经济补偿金明显无事实和法律依据,属于事实认定错误和法律适用错误。
被告系2015年X月底就工资事宜与原告协商,因双方未达成一致,被告便于2015年X月X日上完班后,向原告提出自愿离职并在自愿离职工资结算单上签字,足以构成自愿、自动离职。更何况被告从2015年X月x日后即再未来原告处上班,同样印证了被告是自愿、自动离职的事实。而仲裁委却有意回避原被告双方签字的自愿离职工资结算单、证人证言及原告派人去请被告回公司上班而被告均未来上班等等关键事实,并有意在裁决书、庭审笔录中将原告与被告2015年X月X日书写的自愿离职工资结算单表述成工资结算单、将被告系加工资事宜与原告发生争议而认定为被告与原告协商工资待遇与社保问题
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发生争议以及将原告辩称的理由简化等等,明显袒护被告,以期达到被告能向原告索赔的目的,法律公正何在?
三、原告根据生产经营情况,统筹安排员工在春节期间进行年休假,法律并未明确规定,企业进行安排年休假需要向员工告知。故根据法律规定被告享受到了年休假待遇,仲裁裁决再要求原告支付被告支付年休假工资,没有事实和法律依据,属于事实认定错误和法律适用错误。
四、被告系自愿、自动离职,且未办理失业保险登记,不符合法律规定领取失业保险金法定条件,仲裁裁决要求原告支付被告失业保险金损失于法无据,属于适用法律错误。
综上所述,仲裁裁决明显认定事实错误,适用法律错误。为维护原告的合法权益,彰显法律权威,根据法律规定,特向贵院提起诉讼,请求贵院支持原告诉求。
此 致
长沙市岳麓区人民法院
具状人:长沙XX有限公司
年 月 日
长沙XX有限公司诉XX
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劳动争议纠纷案一审代理词
尊敬的审判员:
原告长沙XX有限公司诉被告XX劳动争议纠纷一案,湖南泓锐律师事务所接受长沙XX有限公司的委托,并指派由我们担任其在本案中的诉讼代理人,依法参与本案的相关诉讼活动。现根据本案事实和我国现行法律、法规的相关规定,围绕本案的争议焦点发表如下代理意见,请审判员予以重视。
1、关于经济补偿金的问题:
一、从被告XX向贵院提交的劳动仲裁委庭审记录与XX的证明,都清晰的反应了被告系加工资问题未与原告达成一致,被告对工资加得太少不满意而自行离职的,非因原告未购买社保、未提供劳动保护等原因;二、被告在离职当天在自愿离职工资结算单上签了字且原告多次安排同事请他回公司上班,他都不回来,充分证明了离职是其真实自愿的意思表示;三、被告XX并没有提供有效的证据证明其因原告为其购买社保、未提供劳动保护等而解除劳动关系的证明。故综上所述,本案中被告XX属于自愿、自动离职,劳动仲裁裁决要求原告支付被告经济补偿金没有法律依据。
2、关于年休假工资的问题:
被告20XX年到20XX年去了其他单位上班,20XX年XX月左右被告无故旷工10多天,这些事实都有相关证人予以作证,庭审中被告也予以认可,故原告与被告的劳动关系至少中断了两次。原告根据行业特点和企业自身的生产经营情况,每年春节期间统筹安排了员工年休假和春节假一起休14天,而根据国家法律规定,被告所能享受的年休假天数
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是5天,而被告已享受的休假天数已超过了其应依法享受的年休假天数,劳动仲裁裁决要求原告支付被告未休年休假工资没有事实和法律依据。
3、关于失业保险金损失的问题:
《失业保险条例》第十四条规定:“具备下列条件的失业人员,可以领取失业保险金:(一)按照规定参加失业保险,所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的;(二)非因本人意愿中断就业的:(三)已办理失业登记,并有求职要求的。”本案中,被告XX系自愿、自动离职,且离职后未办理失业登记,不符合领取失业保险金的条件,劳动仲裁裁决要求原告支付被告失业保险损失于法无据。
综上所述,代理人认为劳动仲裁裁决明显认定事实错误,适用法律错误,根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第十四条“劳动人事争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项,当事人不服该仲裁裁决向人民法院提起诉讼的,应当按照非终局裁决处理。”,为维护原告合法权益,彰显司法公正,恳请人民法院在依法查明事实的基础上,依法支持原告的诉讼请求。
以上就是我们的代理意见,希望得到审判员的采纳,谢谢!
代理人:
年 月 日
操作记录:2015年8月3日拿到案卷材料,仔细查看了相关的证据和劳动仲裁阶段
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的材料,对劳动裁决的各项赔偿进行分析,后分别完成上述文书。
训练心得:需要找出劳动仲裁裁决各项赔偿不合理之处,对仲裁查明的事实、仲裁会认为需要进行深刻的分析。
指导律师点评意见:逐项进行分析,逻辑清楚,适用法律法规正确。
指导律师签字:
年 月 日
案件八
案由:涉嫌诈骗罪
取保候审申请书
申请人:湖南泓锐律师事务所何云恒律师、刘天沛实习律师
地址:长沙市人民东路46号铭诚国际大厦26楼
申请事项:恳请贵院对犯罪嫌疑人唐XX采取取保候审措施。
事实与理由:
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犯罪嫌疑人唐XX因涉嫌诈骗罪一案,2015年4月X日,经贵院决定对犯罪嫌疑人唐XX逮捕,现被羁押于长沙市XX县看守所。申请人受犯罪嫌疑人唐XX之妻岳XX的委托,担任犯罪嫌疑人唐XX审查起诉阶段的辩护人,现依法向贵院申请对唐XX变更强制措施,改为取保候审,具体理由如下:
一、对犯罪嫌疑人唐XX取保候审不致发生社会危险性,不影响诉讼程序正常进行。
我国《刑事诉讼法》第七十九条规定“对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕。”《刑事诉讼法》第65条第一款二项规定“可能判处有期徒刑以上刑罚,采取取保候审不致发生社会危险性的犯罪嫌疑人,可以取保候审。”根据以上两处法律规定可以看出,防止发生社会危险性是逮捕羁押的一个充分条件,而不致发生社会危险性是取保候审的必要条件。此处的社会危险性不是犯罪的社会危害性,而是指嫌疑人若离开羁押场所会妨碍对案件的刑事侦查,或者对他人和社会造成侵害。
然就本案而言:第一,犯罪嫌疑人唐XX是否构成诈骗罪的相关证据已经被侦查机关掌控,如果犯罪嫌疑人有罪,其隐匿证据、逃避追诉已无可能;第二,犯罪嫌疑人唐XX案发前是企业经营管理者,所涉嫌的不是暴力型犯罪,没有违法犯罪的前科,且涉案企业也已被侦查机关监控,故对犯罪嫌疑人取保候审不会发生社会危险性。第三,犯罪嫌疑人被取保候审后依然处于侦查机关监管下,不会影响诉讼程序的正常进行。
二、犯罪嫌疑人唐XX作为企业副总经理,在对其进行羁押期间,给XX公司生产经营造成了严重影响,企业无人负责生产,已濒临倒闭;如对唐XX能取保候审,有利于企业恢复生产,可以拯救一个省级龙头企业,一百多号员工不失去工作,积极地起到维护社会和谐稳定的效果。
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2014年12月XX日,最高人民法院召开新闻发布会,发布的《最高人民法院关于依法平等保护非公有制经济促进非公有制经济健康发展的意见》第十条规定“严格办案程序,切实保障非公有制经济主体的诉讼权利。对于确已涉嫌犯罪的,要根据所涉犯罪的性质、危害程度等具体案件情况,依法慎重决定是否适用强制措施以及适用强制措施的种类,是否采取查封、扣押、冻结、处理涉案财物措施以及查封、扣押、冻结、处理涉案财物的范围,最大限度减少对涉案非公有制经济主体正常生产经营活动的影响。”
同时,在2013年6月XX日,中共湖南省委政法委员委、湖南省高级人民法院、湖南省人民检察院等六机关联合发布《关于全省政法机关服务企业、优化发展环境的若干规定》,该文件第三条明确规定对涉企案事件,要做到“五个慎重”,即:慎重立案、慎重办案、慎重羁押、慎重处置涉案财物、慎重处置涉企群体性事件。其中,慎重羁押明确指对涉嫌犯罪的企业法人代表或高管人员,除确有必要外,尽可能采取非羁押性强制措施;对已刑拘、逮捕的,因企业生产经营需要且案情基本查清的,可视情依法变更为非羁押性强制措施。
就本案而言,目前关于涉案企业的违法相关的基本事实已经查清,且侦查机关对涉案企业已经实控制。犯罪嫌疑人唐XX作为湖南XX植物油脂有限公司副总经理,主管企业生产经营、后勤保障等工作,对企业稳定生产运营有关键作用。在对唐XX进行羁押期间,涉案的XX公司无人负责生产工作,企业众多生产线都已经停产,产品销售也处于停滞状态,大量的员工都在家待业。唐XX作为企业生产负责人,掌握企业生产的核心资料,如能唐XX进行取保候审,极大利于企业迅速恢复生产,员工就业得到保障,也是贯彻立法及上述文件精神的。如此也不至于因企业涉案,而造成企业生产经营全线停盘,影响经济发展,加剧社会矛盾。
三、对犯罪嫌疑人唐XX取保候审,有助于涉案企业回笼资金,将国家流失资金追回,
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减少国家财政损失。
对犯罪嫌疑人唐XX进行取保候审,能在一定程度上消除因企业主要生产负责人被侦查机关查处所带来的不利影响,可以帮助企业重整内部,迅速恢复生产、运营,回笼XX公司资金,有利于追回国家流失的资金,减少国家财政损失。
四、本案虚假申报行为均是以XX公司的名义实施的,所得的款项也是用于了XX公司的生产经营和弥补亏损,属于典型的单位行为,如果追究唐XX诈骗罪,应当有别于自然人犯罪进行定罪量刑。
2014年安徽XX县人民法院审理被告汪某某诈骗罪、某省检察院办理的余某某涉嫌诈骗罪两个案件中,被告人均是采用虚假资料骗取国家补贴,数额均达到了特别巨大的量刑情节,但该二被告人均被判处了缓刑,与一般自然人犯罪的定罪量刑进行了区分。
本案的情形与上述两个案件的情形是相似的,故在定罪量刑方面应当要有别于一般自然人犯罪。如果本案也能适用缓刑的话,尽早对唐XX取保候审更有利于宽严相济的处理原则。
五、唐XX在本案中揭发检举了众多国家机关工作人员的违法犯罪行为,部分检举情况已经被检察机关立案侦查,且本次检举揭发情况牵扯面广,在本省范围内具有重大影响,属于重大立功行为,请贵院在审查取保候审时予以考虑。
综上所述,对嫌疑人唐XX采取取保候审,不会妨碍本案诉讼程序的正常进行,不会有社会危险性,而且有助于涉案企业恢复经营生产,避免员工失业,避免产生更大的社会矛盾,维护社会稳定,符合立法精神,同时也有利于追回国家流失资金,减少国家财政损
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失。基于以上理由,恳请贵院批准对犯罪嫌疑人唐XX取保候审。
此致
长沙市人民检察院
申请人:
年 月 日
操作记录:2015年8月25日拿到案卷材料,该案的材料比较多,花了三、四天的时间进行阅卷,后与师父、师兄前往宁乡及向委托人了解案情,于9月3日完成该文书。
训练心得:从社会危害性、社会企业和谐、办案效果、犯罪情节、立功等多方面进行分析建议取保候审。
指导律师点评意见:建议取保候审,从各方面进行了分析,德法相融,情理并齐,不过还可以适当地把握详略。
指导律师签字:
年 月 日
案件九
案由:涉嫌拒不支付劳动报酬罪
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刑 事 辩 护 词
尊敬的审判长、审判员、人民陪审员:
湖南泓锐律师事务所接受被告人XX的委托,指派何云恒律师、刘天沛实习律师作为其涉嫌拒不支付劳动报酬罪一案的辩护人。辩护人现基于本案的基本事实,结合相关法律规定,发表以下辩护意见,请审判员给予考虑:
根据《刑法》第二百七十六条及《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定,拒不支付劳动报酬的行为是指以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,辩护人认为被告人XX不构成拒不支付劳动报酬罪,具体理由如下:
一、被告人XX系益阳市XX有限公司的的名义股东且至始至终没有参与过公司的经营管理,被告XX在主观上无拒不支付劳动报酬的犯罪故意,客观上也不可能通过控制公司或公司工作人员来实施拖欠支付员工工资的行为,XX不可能构成本案直接负责的主管人员或实际控制人。
益阳市XX有限公司系被告人XX的弟弟XX为运营益阳市XX区XX路XX项目于2014年1月注册成立的,因为XX另外还开了几家公司,为避免债务牵连,所以XX以XX的名义开办了这家公司,实际上XX根本没有出资,工商注册、工商内档资料中无任何XX的签字,XX也从来没有参与过公司的经营管理,没有任何一个员工见过XX本人、公司一般工作人员均无XX的联系方式(上述事实详见赫山公安分局对公司会计XX的询问笔录第二页第6-13行)、赫山公安分局对水电工周政的询问笔录第二页第11-12行、赫山公安分局对
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副经理XX的询问笔录第二页第8行-14行、赫山公安分局对工程部经理XX的询问笔录第二页第5行、赫山公安分局对员工XX的询问笔录第一页及XX等人的笔录),上述事实足以说明XX不可能构成本案直接负责的主管人员或实际控制人,XX本人既无犯罪故意,也不可能通过控制公司或公司工作人员来实施拖欠支付员工工资的行为。
二、益阳市XX有限公司因经营不善客观上已经丧失工资支付能力,不符合有能力支付而不支付劳动者劳动报酬的情形,目前更无任何证据证明公司存在隐匿财产、虚构债务、虚假破产等方式逃避支付劳动报酬的情形。
益阳市XX有限公司系XX为了运营益阳市XX区XX项目于2014年1月注册成立的, 公司的运营模式是:XX商铺业主将商铺委托给公司统一经营管理、对外招租,公司负责广告、共同部分装修等投入,约定由公司给予业主固定的收益回报,公司就靠收取门面租金差价和物业管理费赚钱,后由于招商工作进展不顺利导致大部分业主闹事,目前已有88位业主起诉到赫山区法院要求退铺,招商工作已经陷于停滞状态,商场被迫关闭,益阳市XX有限公司前期投入的上百万元的广告、招商、装修等费用无法收回,公司后来连员工工资都无钱发放,故公司不得不在2014年10月初关闭,在此期间公司不存在以隐匿财产、虚构债务、虚假破产等转移财产方式逃避支付劳动报酬的情形。
三、XX不存在逃跑、藏匿的情形。
XX本人目前系XX市疾病预防控制中心卫生监测检验科科长(事业单位编制在岗),一直在单位正常上班,其从来没有到过益阳,不存在所谓逃跑、藏匿的情形。
四、XX没有参与公司的运营管理,对公司没有能力支付2014年7月-9月工资的情况事先并不知情,责令支付的通知劳动监察部门也没有通知过XX本人。
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如前文所述,XX至始至终都没有参与过公司的经营管理,对公司的经营情况包括欠发员工工资一事事先并不知情。
关于益阳市XX有限公司没有能力支付员工2014年7月-9月工资一事,益阳市劳动监察部门也从来没有联系或书面告知过XX(具体详见益阳市人力资源和社会保障局劳动监察移送文书),XX是后来被刑事立案、网上追逃之后才晓得这回事,为了帮助其弟弟XX渡过难关,XX私人借款17万余元给了XX,XX委托律师到益阳私人垫钱给员工发放了相应的工资。
《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款:经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后,在指定的期限内仍不支付的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“经政府有关部门责令支付仍不支付”,但有证据证明行为人有正当理由未知悉责令支付或者未及时支付劳动报酬的除外。
在本案中,XX一直在单位上班,本人从未参与过公司的经营管理,也从来没有来过益阳,对于劳动监察部门责令支付的情况并不知情,劳动监察部门也没有联系或书面通知过XX本人,XX在得知弟弟XX所开公司尚欠员工工资之后,私人借款17万元多给XX发放员工工资,及时将未按时支付的工资一次性支付到位,辩护人认为XX不存在“经政府有关部门责令支付仍不支付”的情形,根据司法解释的规定,XX根本不构成犯罪。
即便贵院认定XX构成拒不支付劳动报酬罪,辩护人认为XX存在可以减轻或免除刑事处罚的情形,符合判处缓刑的条件,恳请贵院能够判处免于刑事处罚或对其依法适用缓刑,具体理由如下:
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1、XX本人私人借款17万余元在本案提起公诉之前一次性足额发放了员工的工资,根据《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款“拒不支付劳动者的劳动报酬,尚未造成严重后果,在刑事立案前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以认定为情节显著轻微危害不大,不认为是犯罪;在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除刑事处罚;在一审宣判前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以从轻处罚”的规定,可以减轻或者免除刑事处罚。XX本人目前系XX疾病预防控制中心卫生监测检验科科长(事业单位编制在岗),一直遵纪守法、工作能力突出、多次被评为单位先进工作者,恳请法院能够依法对其判处免除刑事处罚,以免其被单位开除公职,让其能够在卫生检疫岗位继续为民多作贡献。
2、XX系初犯,以前从未因违法犯罪问题受过任何形式的处罚,请求法院酌情从轻处罚。
3、XX在得知益阳市XX有限公司欠发员工工资之后,积极筹款将员工工资一次性发放到位,犯罪情节轻微,可能判处3年以下有期徒刑或拘役,且对XX适用缓刑不会有再犯罪的危险,也不会给社区造成任何不利影响,符合刑法关于适用缓刑的条件。
以上就是我们的辩护意见,恳请审判员予以考虑并采纳。
辩护人:
年 月 日
操作记录:2015年11月3日开始接触案件,跟师父、李师兄、何师兄交流后,确定
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该案的辩护思路,准备辩护词,该份文书于11月10日完成,11月13日上午开庭。
训练心得:师父、师兄提供的辩护思路,自己查资料,周末加班两天的成果,写完还是挺有成就感的。
指导律师点评意见:该份辩护词思路清晰,说理比较充分,但说理部分还是有斟酌的空间。
指导律师签字:
年 月 日
案件十
案由:买卖合同纠纷
代理词
尊敬的审判员:
就贵院受理的谢XX、张XX、王XX、黄XX、韩XX、刘XX、熊伟七人诉刘XX、陈XX、贺XX买卖合同纠纷与王XX、伊XX诉刘XX、陈XX买卖合同纠纷共九个案件,本人作为被告陈XX、贺XX的代理人,发表如下代理意见。
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一、本案刘XX与陈XX之间的合伙经营协议书违背行政强制性规定,系无效协议。
根据企业工商注册登记资料显示,本案中刘XX2015年3月xx日注册成立了字号为长沙县xx菜馆,登记组织形式为个人经营,经营地址为长沙县xx街道xx路xx房。2015年3月xx日刘XX与湖南XX装饰系统集成有限公司签订施工合同与设备产品销售及安装合同,并于2015年3月XX日开始进场对XX菜馆进行装饰装修。后刘XX因资金不足,遂于2015年4月找到同乡陈XX帮忙,在刘XX再三地诱骗和蛊惑下,陈XX才与刘XX签订了合伙经营协议书,约定两人合伙共同经营XX菜馆,但协议签订后,刘XX作为XX菜馆的经营者,一直未办理变更登记手续,则双方之间的合伙经营协议违背2011年国务院颁布的《个体工商户条例》第二条第二款“个体工商户可以个人经营,也可以家庭经营。”的行政强制性规定,根据《合同法》第五十二条规定,该合伙经营协议书系无效协议。
二、供货商系与XX菜馆达成买卖合同,根据合同相对性原则,陈XX不是本案适格的被告。
本案中各位供货商均是将相关货物送达到XX菜馆,并在送货单加盖了XX菜馆的公章,根据合同相对性原则与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条“在诉讼中,个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的,以营业执照上登记的字号为当事人,但应同时注明该字号经营者的基本信息。 ” 的规定,陈XX不是本案适格的被告,对于XX菜馆对外拖欠供货商的有关债务应当由XX菜馆和经营者刘XX承担。
三、贺XX只是XX菜馆的员工,即便因为工作原因参与了XX菜馆部分的经营业务也是系陈XX委托,其不是本案的适格被告。
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四、2015年7月XX日王XX与刘XX之间10000元的欠条、2015年7月XX日王XX与刘XX之间20000元的欠条以及2015年7月XX日熊伟与刘XX之间21000元的欠条均系刘XX个人签署,且供货商未提供相应送货单,三性均存有异议,无法达到原告的证明目的。
五、对于韩XX主张XX菜馆2015年9月XX日至2015年10月XX日欠款13200元与王XX主张XX菜馆2015年10月XX日到2015年10月XX日欠款11060元均未提供任何证据,无法达到其证明目的。
六、对于其他加盖过XX菜馆印章的欠条,供货商未提供任何相应送货单,三性存有异议,无法达到原告的证明目的。
综上,本案中陈XX、贺XX不是适格的被告,对外债务应当由XX菜馆和经营者刘XX承担,对内才由刘XX、陈XX根据过错或双方约定进行责任分担,请求贵院驳回原告对陈XX、贺XX的诉讼请求。即便认定刘XX与陈XX之间的合伙经营协议不违背法律规定,系合法有效,他们双方形成个人合伙经营关系,根据法律规定也应当首先由合伙财产即XX菜馆名下财产(货物、家具、电器及其他设备设施等)进行偿还,在对于剩余偿付不足的债务才由合伙人的财产进行清偿。
除上述意见外,其他意见以庭审笔录为准。
以上代理意见恳请审判员予以采纳,谢谢!
代理人:
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年 月 日
操作记录:该案是开庭前一天接受的委托,查阅委托人提供的相关材料及相关法律依据,根师兄、师姐讨论后,确定代理思路,晚上加班加点才完成。
训练心得:预判庭审的争议焦点,分别从协议无效、不是适格主体、证据瑕疵等方面进行分析,维护委托人的合法权益。
指导律师点评意见:该份代理词格式正确,说理逻辑、思路相对比较清晰。
指导律师签字:
年 月 日
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