自考《国际私法》考前复习重点
第一章 绪论
复习建议
本章在历年考试中并不是考试重点，属于本课程的基础性知识，但从全面复习和拿高分的角度看，重点掌握国际私法的范围、法律渊源。
第一节 涉外民事关系与法律冲突
重点掌握涉外民事关系的概念、法律冲突的产生原因和类型、法律冲突解决的方式、国际私法的范围、法律渊源及基本原则。
一、涉外民事关系的概念★
指在民事关系的主体、客体和权利义务据以发生的法律事实等因素中至少有一个为外国因素的民事关系。 第一，作为民事关系主体的一方或双方是外国自然人、外国法人或无国籍人。有时，外国国家也可能成为这种民事关系的主体。
第二，客体涉外，即作为民事关系的客体是位于外国的物、财产或需要在外国实施或完成的行为。 第三，作为民事法律关系的内容即权利义务据以产生、变更或消灭的法律事实发生于外国。
★准确理解“民事关系”（包括民商事关系、劳动关系）和“国家”（强调独立的法域，如我国一国四法域）。
二、法律冲突的产生原因
一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系； 二是所涉各国民法上的规定不同； 三是司法权的独立；
四是国家为了发展对外民商事关系，必须承认内外国法律的平等，亦即有必要在一定范围内承认所涉外国法的域外效力。
三、法律冲突的类型
区际法律冲突（区际私法）、人际法律冲突（人际私法）、时际私法（时际私法） 四、法律冲突的解决方法：
间接调整方法和直接调整方法，前者包括通过国内冲突规范进行间接调整和通过统一冲突法条约规则进行间接调整；后者是指统一的实体私法规范进行直接调整。
第二节 国际私法的名称、范围和定义
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一、国际私法的范围：
两层含义，一是国际私法调整的对象（广义的民事关系、国际民事诉讼程序、国际商事仲裁程序）；二是国际私法的规范构成。
关于国际私法的规范构成：小国际私法、中国际私法（包括外国人民事法律地位规范）、大国际私法（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范） 。
英国：小国际私法（管辖权规范、冲突法规范、外国裁决的承认和执行）。 我国学者：大国际私法。 二、国际私法的立法名称
中国：涉外民事关系的法律适用；日本：法例、德国：民法使用法
第三节 国际私法渊源、第四节 国际私法的基本原则
可从简答题的角度掌握。
第二章 国际私法的历史
重点掌握国际私法的学说发展史，特别是各个不同历史时期的学说流派和代表人物。
第一节 国际私法的立法史
重点掌握国际私法的国内立法史和从事国际私法统一化活动的重要组织。 一、几个标志性的国内立法
最早的国内立法：中国唐朝《永徽律平名例》：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”
欧洲最早的国内法：1756年《巴伐利亚法典》、1794年《普鲁士法典》。 影响最大的国内立法：1804年《法国民法典》。 二、从事国际私法统一化运动的重要组织 最有影响的是海牙国际私法会议。
第二节 国际私法的学说史
时间 国别 流派 代表人物 主要观点 2
13、14世纪 意大利 法则区别说 巴托鲁斯 将法则分为人法、物法，前者可适用于域外；后者仅具有域内适用的效力 16世纪 法国 法则区别说 杜慕兰、达让特莱 杜慕兰：意思自治、人法、物法、扩大人法，缩小物法； 达让特莱：人法、物法、混合法，混合物一般为物法 17世纪 19世纪 荷兰 德国 国际礼让说 法律关系本座说 胡伯 萨维尼（《现代罗马法体系》） 胡伯三原则 根据法律关系的性质确定其本座，适用本座所在地的法律 19世纪 英国 既得权说 戴西（《冲突法论》） 根据一国法取得的权应当在他国得到承认，除非违反当地公共政策 20世纪 美国 本地法说 库克（《冲突法的逻一国不是在承认外辑学与法律基础》） 国法和依据外国法产生的权利，而是本国法律和本国法律确定的权利 20世纪 美国 结果选择方法 凯弗斯（《法律选择过程批评》） 第三章 冲突规范与法律选择
重点掌握冲突规范和准据法的概念和特点、冲突法规范的类型、法律选择的方法、识别冲突的产生原因。 一、冲突规范的概念和特点 （1）概念
冲突规范(conflict rules)又称“法律适用规范”(rules of application of law)、“法律选择规范”(choice of law rules)，是指在处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权”)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的规范。
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适用导致最好最佳结果的法律
【注意】由当事人意思自治选择准据法等情况下，可以作为准据法的，除了内国或外国的实体法外，还有国际条约或国际惯例。
（2）特点
不同于一般实体法、一般程序法规范，逻辑结构也不同于一般法律规范。（范围加系属或准据法） 二、冲突规范的类型 （1）单边冲突规范
单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突规范。如《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第179条规定的“定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律”，便是规定了只适用内国法的冲突规范。
（2）双边冲突规范
双边冲突规范(并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，表明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。
（3）重叠性冲突规范
重叠性冲突规范是指对“范围”所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突规范。例如，1902年海牙《离婚及别居法律冲突与管辖权冲突公约》第2条规定：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚之原因者，不得为之。”
（4）选择性冲突规范
选择性冲突规范包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系，进一步分为：
第一，无条件的选择性冲突规范。这种冲突规范中两个或两个以上的连结点所指向的国家的法律无适用上的主次或先后顺序之分，可以从中任选其一来处理某一涉外民事关系。
第二，有条件的选择性冲突规范。一种是这种冲突规范中的两个或两个以上的连结点所指向的法律有主次或先后顺序之分，只允许依顺序或有条件地选择其中之一来处理某一涉外民事关系。如对合同的法律适用，目前普遍的做法是规定首先适用当事人协议选择的法律；在当事人未选择法律或选择无效时，适用与合同有最切联系的国家的法律；另一种则是附“结果导向”的有条件的选择性冲突规范。如1984年《秘鲁民法典》第2083条规定，婚姻中子女地位的确认，适用婚姻举行地法或子女出生时的婚姻住所地法，视其中哪一法律最有利于子女的准正而定。
三、法律选择的方法
(1) 依法律的性质决定法律的选择（法则区别说）； (2) 依法律关系的性质决定法律的选择（萨维尼法律关系本座说）；(3) 依最密切联系原则决定法律的选择；（4) 依“利益分析”决定法律的选择（美国学者柯里《冲突法论文集》）； (5) 依案件应取得的结果决定法律的选择（美国凯弗斯“最佳结果选择说”）； (6) 依有利于判决在外国得到承认与执行和有利于求得判决一致决定法律的选择； (7) 依当事人的自主意思决定法律的选择。
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四、识别冲突的产生原因
识别冲突，是指依据不同国家的法律观点或法律概念对有关事实进行定性或归类所产生的抵触或差异。 （1）不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突规范。 如前例：英国婚姻的形式要件，而法国则是婚姻的能力问题。
(2) 不同国家对同一冲突规范中包含的概念的内涵理解不同。
也就是说，即使各国冲突规范表面上相同，但由于对冲突规范中的“范围”的理解不一致，也会导致适用不同的法律。例如，各国一般都规定，“不动产适用不动产所在地法”，但对于什么是不动产各国理解不尽一致。
(3) 不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门
(4)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。 识别的依据主要是法院地法。
第四章 冲突法规范运用中的几个一般性问题
重点掌握反致、先决问题、法律规避、外国法查明和公共秩序保留制度的基本制度和典型案例。
第一节 反致
一、 反致的产生原因及类型
反致源于一国冲突法规则指向对方国家的法律是否包括被指向国的冲突法规则，即是单纯指引还是概括指引。
一般认为，促进反致问题在国际私法中得到广泛讨论并在立法中开始采用的是法国最高法院审理的福果案(Forgo’s case)。
广义的反致包括反致、转致、间接反致。
中国不接受和承认任何形式的反致，我国冲突法指向的外国法不包括该国程序法和冲突法，仅指该国实体法规定
（1）反致（狭义反致，法国学者称为一级反致）
指对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突规范指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突规范的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。
（2）转致（法国学者称为“二级反致）
对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突规范本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突规范又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。
（3）间接反致
对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)冲突规范指定适用乙国法，但乙国冲突规范又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突规范却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案
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件的情况。
二、我国对反致的态度★
根据冲突法确定的应当适用的外国法律（包括当事人协议选择的法律和法院根据最密切联系原则确定的法律）是指有关国家及地区的实体法规范，不包括冲突规范和程序法规范。
第二节 先决问题和不同类型法律冲突的解决
一、先决问题的构成要件
（1）主要问题依法院国的冲突规则，应适用外国法作准据法；
（2）该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规则可以援用；
（3）依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规则和依法院国适用于先决问题的冲突规则，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出完全相反的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。 二、我国关于区际法律冲突的解决★
（1）1988年中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第192条规定：“依法应当适用的外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。”
（2）内地与台港澳法律冲突的解决。内地、港澳均类推适用本地区的国际私法规则；台湾地区制定了与大陆地区人民关系条例和港澳地区关系条例，确定了解决区际私法冲突的规则。
第三节 法律规避
一、法律规避的概念和构成要件 （1）概念
法律规避，又称法律欺诈等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突规范，故意制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。
（2）构成要件
第一，从主观上讲，当事人是有目的、有故意地规避某种法律；
第二，从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性的规定；
第三，从行为方式上讲，当事人规避法律是通过有意改变连结点或制造某种连结点来实现的，如改变国籍、住所或物之所在地等；
第四，从客观结果上讲，当事人已经因该规避行为达到了对自己适用有利的法律的目的。 二．中国有关法律规避的规定★
中国立法对法律规避问题未作明文规定，但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第194条明确规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”
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第四节 外国法内容的查明
一、 不同国家外国法内容查明的方法 （1）由当事人举证证明
又可称为“听讯原则” (principle of hearing the parties)。英国、美国等普通法系国家及部分拉丁美洲国家采取这种方法。理由：外国法是当事人用来主张自己权利的事实，因此须由当事人举证证明，法官没有依职权查明外国法内容的义务。在英国，证明外国法的方式主要是专家证据，即外国法一般应由专家证据证实。
（2） 法官依职权查明
无须当事人举证(又可称为“调查原则”)。欧洲大陆一些国家如意大利、荷兰等国采取这种做法。理由：外国法也是法，法官应该知道法律。
（3） 法官依职权查明，但当事人亦负有协助的义务。
德国、瑞士、土耳其和秘鲁等国家采取这种方法。理由：外国法内容的查明程序既不同于查明内国法的程序，也不同于查明事实的程序，原则上应由法官调查认定，但当事人也负有协助查明外国法的义务。但在这种做法中，更重视法官的调查。
二、我国关于外国法不能查明后的法律适用的规定★
最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第193条规定：“对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：(1) 由当事人提供；(2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(3) 由我国驻该国使领馆提供；(4) 由该国驻我国使馆提供；(5) 由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律”。 三、外国法错误适用的处理
（1）错误适用冲突规范的处理。即根据冲突规范本应适用某一外国法，却错误地适用了另一国的法律。各国一般认为，它直接违反了内国的冲突规范，具有错误适用内国法的性质。与错误适用内国其他法律规范的性质一样，可以由当事人依法上诉，以纠正这种错误。
（2）适用外国法本身的错误，即虽然依内国冲突规范正确地选择了某一外国法为准据法，但对该外国法内容的解释发生错误，并据此作出了错误的判决。
第一，不允许当事人上诉。一些国家把外国法看作事实，而且上诉审又只是“法律审”，并不负审查与纠正下级法院认定事实的错误的责任，因而它们都是不允许上诉的。
第二，允许当事人上诉。认为对外国法内容解释的错误，就是对规定适用外国法的内国冲突规范的错误适用；当外国法被指定为准据法时，它与内国法并无区别，允许上诉。
另外，虽然英国和美国等国将外国法看成是事实，但它们也允许当事人上诉，这也与其诉讼制度有关。它们的上诉审法院对下级法院关于事实的认定和法律的适用均有权进行审查，所以对外国法适用的错误允许当事人上诉。（中国是将外国法律也视为法律，因为允许上诉）★
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第五节 公共秩序保留
一、公共秩序保留制度的立法例 （1）间接限制的立法方式
这种立法明确规定内国某些法律具有绝对强行性或必须直接适用于有关涉外民事关系，从而表明它具有当然排除外国法适用的效力。
（2）直接限制的立法方式。这种方式是在国际私法中明确规定，外国法的适用不得违背内国公共秩序，如有违背即不得适用。这种立法方式并未明确何谓公共秩序，需要法官在具体案件中根据实际情况作出裁量，因而具有较大的灵活性或弹性。
（3）合并限制的立法方式。这种立法方式就是在国内立法中兼采间接限制和直接限制两种立法方式。
第五章 外国人民事法律地位
重点掌握外国人民事法律地位的类型和立法例即可。
各国主要通过国内法和参加的国际条约规定外国人民事法律地位。
第六章 自然人
重点掌握自然人国籍、住所冲突的解决以及民事权利能力和行为能力的冲突法规则。
第一节 自然人国籍冲突的解决
一、 国籍积极冲突的解决
1.一个人同时具有外国国籍和内国国籍时，大都不问同时取得还是异时取得，国际上通行的做法是主张以内国国籍优先，以内国法为该人的本国法。
2. 在当事人具有的两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，有三种做法：第一，以最后取得的国籍优先；第二，以当事人住所或惯常居所所在地国国籍优先；第三，以与当事人有最密切联系的国籍优先。 二、国籍消极冲突的解决
一般主张以当事人住所所在地国家的法律为其本国法；如当事人无住所或住所不能确定的，则以其居住地法为其本国法。
三、中国解决国籍冲突的有关规定★
1．积极冲突的解决：1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”
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2．消极冲突的解决：《意见》第181条仅规定：“无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居的，适用其住所地国法律。”
第二节 自然人住所冲突的解决
一、住所积极冲突的解决
发生内国住所与外国住所间的冲突时，以内国住所优先，而不管他们取得的先后；发生外国住所之间的冲突时，如果它们是异时取得的，一般以最后取得的住所优先，如果是同时取得的，一般以设有居所或与当事人有最密切联系的那个国家的住所为住所。 二、消极冲突的解决
以当事人的居所代替住所；如果无居所或居所不明时，一般把当事人的现在所在地视为住所。 三、中国有关住所冲突的解决原则★
中国《民法通则》第15条规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所；经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。公民的经常居住地是指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外。
对于住所的积极冲突和消极冲突，中国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第183条中规定，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。
第三节 自然人的权利能力和行为能力
一、自然人权利能力的法律适用（可略，一般性掌握主要适用其属人法（国籍国法和住所地国法）。 二、自然人行为能力的法律适用
在国际私法中，一般多主张依解决自然人权利能力冲突的同一原则，即依当事人属人法来解决自然人行为能力的法律冲突。 【例外或限制】★
第一，处理不动产的行为能力和适用于侵权行为的责任能力，分别适用物之所在地法和侵权行为地法； 第二，有关商务活动的当事人的行为能力也可适用商业行为地法，亦即商业活动当事人如依其属人法无行为能力，而依行为地法有行为能力，则应认为有行为能力。 三、中国的规定★
《民法通则》第143条规定：“中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。”最高人民法院《意见(试行)》规定：(1) 定居国外的中国公民的民事行为能力，如其行为是在中国境内所为，适用中国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律；(2) 外国人在中国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依中国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力；(3) 无国籍人的民事行为能力，一般适用其定居国法律，如未定居，适用其住所地国法律。
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第七章 法人
一、法人国籍的确定标准。 二、我国关于法人国籍的标准★
（1）对外国法人国籍的确定，采注册登记国说。
（2）对中国内国法人国籍的确定，则采法人成立地和准据法复合标准，故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的法人才能取得中国内国法人的资格。
三、我国关于法人住所的标准（采用管理中心所在地标准）
《民法通则》规定，法人以它的主要办事机构所在地为其住所。中国《公司法》第10条也作了相似规定。 四、法人权利能力和行为能力的准据法
第一，对于法人的权利能力和行为能力的法律冲突，国际私法上是采用同一冲突规则来解决的，即适用法人的属人法。第二，外国法人在内国活动，首先必须遵守内国的法律，所以，在具体的权利能力和行为能力等问题上，也还得同时受内国的外国人法的控制和制约。 我国的规定：★
《民法通则司法解释》第184条：外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国的法律规定。
第八章 法律行为和代理
由于法律行为表现为物权行为、债权行为等具体民事法律行为，因此，可重点掌握相应章节的内容，该章可不作为重点，该章掌握涉外代理关系内部关系（即本人和代理人之间的关系）的冲突法规则即可。 一、被代理人与代理人的关系的法律适用（内部关系）
代理权关系准据法应依产生代理权的原因分别确定。如在法定代理中，代理人因与被代理人具有身份关系(如监护)而被法律赋予代理权，这时，代理权关系的法律适用，自然应依身份关系的准据法。在意定代理中，如果仅从代理权源于合同这一角度来分析，一般来源于被代理人与代理人间的委托合同，即属合同关系，故应依照合同冲突法原则来决定代理权关系的准据法，即多采用当事人意思自治原则， 在当事人未选择时，主要有以下几种做法和主张：
1.适用代理关系成立地法。英国判例一般的做法、美国部分判例。 2.适用代理人为代理行为地法。如奥地利、瑞士联邦，美国一些州的判例。
3.适用代理人住所地法或营业地法。波兰、南斯拉夫、匈牙利；法国法院一般适用代理人营业地法。 4．适用代理合同的重心地法或最密切联系地法。美国《第二次冲突法重述》采用此说。
第九章 财产权
重点掌握不动产、动产物权关系以及国际破产关系的法律适用。
第一节 物之所在地法原则
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一、物之所在地的确定及难以确定所在地时的变通处理 (一) 物之所在地的确定
1．对于不动产和有体动产而言，物之所在地应为它们物理上的所在地。
2．对于无体动产(包括债权、流通票据与证券、商誉、工业产权等)，总的原则是以该项财产能被有效追索或执行的地方为其所在地。 债的所在地：债务人所在地； 流通票据与证券所在地：票据所在地； 商誉所在地：与商誉有关的营业所所在地；
专利、商标和版权等工业产权所在地:依法创设这些权利的国家。
3．对于车辆、船舶、民用飞机等常处于运动过程中的有体动产以及装载于上述各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物这类有体动产所在地的确定，大体有以下不同做法：
第一，对于处在运动或运输过程之中的有体动产，如车辆、商船或民用飞机等，以其注册地(港) 作为其所在地。但亦有以企业的主营业所所在地为其所在地的。
第二，对于装载于各类运输工具中因而也持续变换其所在地的货物。取得或丧失权利所由产生的事实发生时的动产所在地法；财产送达地法；发送地法；转让契约的准据法。
当然，运送中的物品也不是绝对不可以适用物之所在地法的。如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，在此种情况下的货物或物品的买卖和抵押也可适用该物品的现实所在地法。 (二) 几种特殊情况下的物或财产的法律适用 1.外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时的财产
关于外国法人在自行终止或被法人国籍国解散时，其财产所有权的归属问题不应适用物之所在地法，而应依其属人法解决。但外国法人在所在国因侵害当地国家利益而被内国取缔时，其财产的处理通常适用内国法。 2.与人身关系密切的财产
在涉外遗产继承问题上，有的国家对遗产不分动产与不动产，概依被继承人的属人法处理，而排斥物之所在地法的适用。但有的国家将遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，即动产适用被继承人死亡时的住所地法，不动产适用遗产所在地法。中国的规定即如此。
夫妻财产制中的动产，亲子关系中产生的抚养费等动产物权，各国规定，一般只适用有关的属人法。 3. 任何国家管辖范围以外领域上的物的物权 一般主张依占有者属人法处理。 4.国家财产
适用该财产所属国家的法律，而排除物之所在地法的适用。 (三)中国关于物权法律适用的规定
明确规定的仅限于不动产物权，以及船舶与航空器的所有权、抵押权、优先权等几个方面。
中国《民法通则》第144条及最高人民法院的贯彻意见第186条；中国1992年《海商法》第270条、第
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271条、第272条；中国1995年《民用航空法》第185条、第186条、第187条。 二、与国际破产关系有关的国际私法问题 （一）破产案件管辖权的确定
（1）债务人的主营业所所在是确定国际破产管辖权的首要考虑
（2）在债务人为非营业者时，一般以住所地原则来确定对破产案件的管辖权
（3）债务人或破产人的主要财产所在地，为决定管辖权仅次于营业地和住所地的重要连结因素。 （4）以法国为代表的拉丁法系各国一般都依据有关当事人的国籍来确定法院的管辖权。 （二）国际破产的专属管辖与继续管辖
（1）国际破产的专属管辖：即排除当事人协议管辖
（2）国际破产的继续管辖。是指在破产申请提出的前后，破产程序开始之前，债务人的营业所或住所、财产所在地及国籍等因素发生变化时，原连结因素所确定的法院能否继续行使管辖权。 （三）国际破产关系的法律适用 （1）破产要件的法律适用
在破产程序的开始阶段，债权人或债务人请求对债务人财务状况进行整顿或对债务人宣告破产，必须具备一定的条件，即要具备破产要件。
一般认为破产程序开始的要件属诉讼程序问题，而程序问题应当适用法院地法即破产开始地法。 （2）国际破产程序的法律适用
整个破产程序可以分为三个阶段，即破产申请、破产宣告和破产清算。破产程序的法律适用应依法院地法，也就是破产宣告国法。
（3）国际破产债权的法律适用
在破产债权的范围以及清偿顺序的法律适用问题上，主要有两种主张：一是主张适用破产宣告国法；二是主张是适用破产宣告时的财产所在地法。 （4）国际破产财团的法律适用 一般认为应适用破产宣告国法。
而对于破产财产究竟为动产或不动产的识别，应依物之所在地法。至于有关债权人对破产财团的物权，如别除权、取回权，应依物之所在地法，而债务人对抗债权人的抵销权和否认权等，各国一致认为应依破产宣告国法。
（5）国际破产管理的法律适用
一般主张适用管理地法，亦即法院地或破产宣告国法。 （四）破产宣告的域外效力： （1）单一破产制和复合破产制 第一，单一破产制
指某一债务人在一国宣告破产后就不需在另一国宣告破产，它可影响债务人位于各地的财产，在破产程序中发布的命令以及作出的处分在各地均为有效。
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第二，复合破产制
是指一国法院已对某一债务人在一国宣告破产的事实，并不能排除另一国法院再对同一债务人宣告破产。与之相应的是，它主张一国破产宣告的效力只能及于破产宣告国域内，对位于其他国家的财产应当由当事人在有关国家提出破产申请，从而否认了一国破产宣告的域外效力。 （2）破产宣告的地域效力上的三种不同理论与实践 第一、普及破产主义
采用单一破产制的国家主张普及破产主义。普及破产主义认为，一国的破产宣告具有域外效力，也就是说，当债务人在一国被宣告破产，则其财产不管在哪一个国家或地区，均应归人破产财团，其他国家应帮助破产管理人收集当地的破产财产，制止个别债权人的自行扣押。如《美国破产法》。 实践中，普及破产主义往往无法得到真正有效的执行。 第二、地域破产主义
采用复合破产制的国家则主张地域破产主义。地域破产主义认为，一国法院所作的破产宣告，其效力仅及于破产人在该国领域内的财产，对破产人在其他国家的财产不发生影响，除非债权人在其他国家又开始了一次破产程序。 第三、折中主义
目前，许多国家则采取所谓的折衷主义，即兼采普及破产主义和地域破产主义，如奥地利、英国、瑞士。联合国国际贸易法委员会1997年通过的《跨国破产示范法》也采取了折衷主义。
第十章 知识产权
重点掌握不同形式下涉外知识产权关系的法律适用。 一、知识产权交易争议的法律适用
一应适用合同中的约定或者双方协议选择的法律。 二、知识产权侵权行为的法律适用 1.权利原始取得国法律
指导指出的是，许多国家特别是输入知识产权较多的国家在知识产权的法律适用上，除非受某种国际条约的约束，一般都不情愿放弃“属地主义”原则。 2.被请求保护国法律（权利主张地国法律）
不少国家的立法以及《保护文学艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》均采用或倾向采用这一原则。 3.行为地法律
不过行为地法律与上述被请求保护国法律在实际生活中往往重叠，尤其在知识产权侵权案件中会如此。 4.综合适用两个或两个以上的法律
第十一章 合同之债法律适用的一般制度
重点掌握涉外合同关系准据法确定的一般制度和我国关于涉外合同关系的冲突法规则及相关制度。
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第一节 国际私法上合同的概念及一般问题
一、涉外合同关系法律适用的整体论、分割论与主观论、客观论 (一) 单一论或整体论与分割论之争
即把所有与合同有关的问题交由一个法律解决，还是允许对有关问题(如合同当事人的缔约能力、合同的形式要件与合同的成立与效力等)加以适当分割而分别定其应适用的法律。 (二)客观论与主观论之争
在决定合同应适用的法律时，是依客观的连结点(如缔约地、履行地、当事人住所或居所地等)来加以规定，还是应由当事人自主约定应适用的法律。
目前，就第一个问题来说，分割论占居主流地位，最为常见的是对合同当事人的缔约能力、合同的形式及合同的成立与效力等三个方面分别适用不同的法律。就第二个问题来说，则主观论居主流地位。
第二节 合同成立与效力的法律适用
一、合同准据法的概念
“合同准据法”已被普遍认为是经当事人协议选择以及在当事人未作选择时依与合同有最密切联系的标准由立法规定或法院选取用来支配合同成立与效力的法律。也有称为狭义上的合同准据法的。
在英国，“合同准据法”曾被称为“proper law”，即国内目前国际私法学上通称的“合同自体法”。 二、合同准据法的确定
（一）“意思自治”原则是确定合同准据法的最基本原则 （1）提出：法国杜慕兰 （2）意思自治原则的具体运用 1.当事人选择时间
一般认为，当事人既可以在订立合同当时选择，也可以在订立合同之后选择合同的准据法。当事人在合同订立后选择或变更选择的权利受到一定限制，即不得使合同归于无效或使第三人的合法利益遭受损害。
2.当事人选择法律的方式
当事人选择法律的方式，即明示或默示选择的问题。对于默示选择，各国理论和实践却无定论：(1)只承认明示选择，如中国； (2)有限度地承认默示选择，如美国《第二次冲突法重述》；(3) 承认默示选择，允许法官在审理时推定当事人的意图。多数国家和国际公约持此种态度。
3.当事人选择法律的范围
实体法，目前多数国家的立法和国际公约的做法。
至于当事人能否选择与合同没有客观联系的法律，长期以来存在争议。欧洲大陆的学者多主张，为了避免当事人通过选择规避法律，只能选择与合同有客观联系的法律。但以英国为代表的大多数国家不要求选择的法律所属国与合同有客观的联系，这代表了意思自治原则的发展趋势。
4.当事人协议选择法律的效力
当事人是否作出了有效的法律选择是一个独立的问题，对其本身的准据法，国际上有多种主张：(1)法
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院地法； (2)当事人选择的法律，新近的立法多采此主张；
5.意思自治的限制
（1）强行法的限制，即不得规避法院地国的强制性和禁止性规定； （2）当事人协议选择法律必须“善意”、“合法”，且不违反公共秩序； （3）当事人协议选择法律必须公平、合理 （4）在几种特殊合同法律适用中意思自治的限制
①雇佣合同：在当事人没有选择法律时，应适用履行合同时受雇人惯常履行其工作的国家的法律； ②消费合同：此类合同当事人选择法律的结果，不得剥夺消费者惯常居所地国法律强制规则所赋予的保护。没有法律选择时，受消费者惯常居所国法支配；
③有关不动产的合同：受不动产所在地法支配。 四、最密切联系原则与特征履行说
(一) 最密切联系原则在确定合同准据法上的作用
最密切联系原则在大大提高了法律适用的灵活性，却也给了法官较大的自由裁量权，易于导致主观随意性。目前，许多国家采用以合同的特征性履行作为确定最密切联系的客观依据。
(二) 特征履行说
特征履行说是关于如何认定最密切联系的根据的学说。这一学说要求法院根据何方的履行最能体现合同的特性而定合同应适用的法律，它是为了克服“合同适用与其有最密切联系的法律”这种较为空泛的规则所带来的法律适用上不稳定和不可预见而诞生的。
凡在性质上足以使此种合同区别其他各种合同从而使它特定化起来的一方的履行为特征履行。 五、“合同自体法”
“合同自体法”(proper law of the contract)学说最先为英国国际私法学家们所提出，并被认为是英国法学家们对国际私法的一大贡献。
合同自体法是指当事人意欲适用于合同的法律，或者在当事人的意思没有明示表达，也不能从情况中推定出来的场合，是指与交易有最密切和最真实联系的法律。
第四节 中国关于涉外合同法律适用的理论和实践★
一、当事人意思自治原则是首要原则
《合同法》第126条、《民法通则》第145条的规定，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。《海商法》第269条也有基本相同的规定。
（一）法律选择的方式
必须是经双方协商一致和明示的。 （二）法律选择的时间和范围
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当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理以前，当事人都可以协议选择合同所适用的法律。如果在开庭审理时，当事人仍不能协商一致作出法律选择，人民法院则按照最密切联系原则确定合同所应适用的法律。当事人选择的法律，可以是中国法，也可以是港澳地区的法律或者是外国法，但只能是指现行的实体法，故排除了时际冲突与反致发生的可能。
（三）不适用意思自治的例外方面
根据中国《合同法》第126条的有关规定，对于在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，不允许采用意思自治原则而要求必须适用中国法律。在应适用的法律为外国法律时，如其适用违反中国法律的基本原则和中国社会公共利益的，则不应适用，而应适用中国相应的法律。
（四）“合同争议”的范围
凡双方当事人对合同是否成立、合同成立的时间、合同的履行、违约的责任，以及合同的变更、中止、解除、终止等发生的争议。除了合同形式和当事人缔约能力之外，当事人选择的或人民法院确定的法律，适用于其他所有合同之争议。
（五）关于合同形式的法律适用
合同缔约地法和当事人选择的法律认为有效就有效。1980年《联合国国际货物销售合同公约》允许合同无须用书面订立，而中国在参加该公约时又对此作出保留，因而在处理受该公约调整的国际货物买卖合同的形式问题时，如合同涉及中国，仍须采用书面形式签订。
（六）关于缔约能力的法律适用
涉外合同当事人的缔约能力原则上应适用当事人的本国法，但行为地法认为有行为能力的也应认为有行为能力。
二、最密切联系原则为辅
(1) 国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律。如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律。(2) 银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律。(3) 保险合同，适用保险人营业所所在地的法律。(4) 加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律。(5) 技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律。(6) 工程承包合同，适用工程所在地的法律。(7)科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律。(8) 劳务合同，适用劳务实施地的法律。(9) 成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律。(10) 代理合同，适用代理人营业所所在地的法律。(11) 关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律。(12) 动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律。(13) 仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律。
但是，上述规定并不是绝对的，如果合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
三、国际条约和国际惯例的适用
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中国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定(中华人民共和国声明保留的条款除外)；中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约未作规定的，可以适用国际惯例。
第十二章 国际货物买卖及与之有关的几种主要合同
由于该章的很多内容属于国际经济法的内容，即使是其中的国际私法问题，也和涉外合同的基本规定没有太大区别，因此，可不做全面掌握，重点掌握我国《票据法》中的冲突法规则。
一、涉外票据的法律适用★
1、票据债务人的民事行为能力，适用其本国法；票据债务人的民事行为能力，依照其本国法律为无民事行为能力或者为限制民事行为能力而依照行为地法律为完全民事行为能力的，适用行为地法律。
2、关于出票时的记载事项。汇票、本票出票时的记载事项，适用出票地法律；支票出票时的记载事项，适用出票地法律，经当事人协议，也可以适用付款地法律。
3、关于票据的背书、承兑、付款和保证行为，一律适用行为地法律。
4、票据的提示期限，有关拒绝证明的方式，出具拒绝证明的期限，一律适用付款地法律。 5、对于票据丧失时失票人请求保全票据权利的程序，适用付款地法律。 6、票据被拒绝兑付后，票据追索权的行使期限适用出票地法律。
7、中国缔结或者参加的国际条约同票据法有不同规定的，适用国际条约的规定。但是，中国声明保留的条款除外。本法及中国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。
第十三章 法定之债
重点掌握一般侵权行为的法律适用以及船舶碰撞、民用飞机等海上、空中侵权等特殊侵权之债的法律适用。
第一节 侵权行为
一、中国关于涉外侵权行为法律适用的一般规定★
1、中国《民法通则》第146条：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。
2、最高人民法院1988年《贯彻意见(试行)》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”
第二节 几种特殊的侵权行为
一、空中侵权
（1）空中侵权类型及法律适用
1、对于发生在航空器内部的侵权行为，多数国家主张适用航空器登记国法。
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2、对于因航空器碰撞或航空器与其他物体碰撞所发生的侵权行为，一般是主张适用被碰或受害方的航空器登记地国法。
3、对于因航空器事故致旅客死伤或物品毁损的侵权行为，目前主要适用有关的国际公约。目前调整这一问题的国际立法主要有：1929年《华沙公约》、1955年《海牙议定书》（我国均是缔约国）和1961年《瓜达拉哈拉公约》、1999年《蒙特利尔公约》。
我国《民用航空法》的有关规定★
《民用航空法》第189条规定：“民用航空器对地面第三人的损害赔偿，适用侵权行为地法。民用航空器在公海上空对水面第三人的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”由此可见，中国《民用航空法》仅仅规定了对地面第三人损害赔偿的法律适用问题，而对于发生在航空器内部的侵权行为，以及因航空器事故致旅客死伤或行李物品毁损的侵权行为的法律适用问题，则没有明确作出规定。在司法实践中，对此类问题，适用参加的国际公约的规定，没有规定，可遵照国际普遍实践，适用航空器的登记国法律。弹出知识点
二、道路交通事故：1971年订于海牙的《公路交通事故法律适用公约》
（1）公路交通事故的准据法原则上应该是事故发生国家的内国法，但以下情形除外： 1、如果只有一部车辆卷入事故，且它是在非事故发生地登记注册的，适用车辆登记国法； 2、如果有两部或两部以上车辆卷入事故且所有车辆均于同一国家登记时，适用该登记国法律； 3、如果在事故发生地，车外的一人或数人卷入事故并可能负有责任，且他们均于车辆登记国有惯常居所，适用该登记国的法律，即使这些人同时也是事故受害人亦同。
《公约》第5条还规定，上述各种应适用于确定对受害的乘客承担责任的法律，同样也应适用于该车辆运载的且属于乘客或委托他照管的货物的损害赔偿责任。但车外货物的损害赔偿责任应适用事故发生地国家的内国法。
（2）在应适用车辆登记国法时，如果车辆未经登记或在几个国家内登记，则以它们惯常停驻的国家的内国法代替适用。
（3）在确定责任时，无论适用什么法律作准据法，都应考虑事故发生时发生地有效的有关交通管理规则和安全规则。
三、《产品责任法律适用公约》★
1973年第12届海牙国际私法会议通过，1977年10月1日开始生效，截至2005年2月28日，已有10个国家批准了《公约》。
规定了必须依次适用的准据法确定顺序：
第一适用顺序：适用直接遭受损害的人的惯常居所地国家的内国法，只要该国同时又是被请求承担责任的人的主营业地；或直接遭受损害的人取得产品的地方。
第二适用顺序：如果不存在第一顺序的情形，适用侵害地国家的内国法，但也需符合下列条件之一：一是该国同时又是直接遭受损害的人的惯常居住地；二是该国同时又是被请求承担责任人的主营业地；三是该国同时又是直接遭受损害的人取得产品的地方。
第三适用顺序：如果不存在第一、第二顺序的情形，原告可以主张适用侵害地国家的内国法。
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第四适用顺序：如果不存在第一、第二顺序的情形，并且原告没有提出主张适用侵害地国家的内国法时，则适用被请求承担责任的人的主营业地国家的内国法。
第十四章 婚姻家庭
重点掌握涉外结婚、离婚形式要件和实质要件的法律适用、涉外夫妻、父母子女财产关系和人身关系以及涉外监护、收养的法律适用，特别是我国有关上述问题的立法和司法实践。
第一节 结婚
一、 各国关于涉外结婚实质要件和形式要件法律适用的立法例
（1）区分实质要件和形式要件分别适用不同法律，通常实质要件适用当事人本国法或住所地法，形式要件适用婚姻缔结地法。
（2）不区分统一适用一个法律，或者是当事人共同本国法、法院地法、婚姻缔结地法。
（3）区分不同情况分别适用不同国家的法律，如区分婚姻缔结地是否在法院国内（法院地境内一般适用法院地法）；当事人是否一方是外国人或均为同一外国国籍的人或者一方住所在外国或者均在外国（一般适用法院地法，兼顾婚姻缔结地法或者当事人属人法）
二、我国关于涉外结婚的法律适用★ 我国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。 三、领事婚姻的概念
领事婚姻是指在驻在国不反对的前提下，一国授权其驻外领事或外交代表为所在国的本国侨民依本国法律规定的形式办理结婚手续并成立婚姻的制度。
第二节 离婚
一、我国关于离婚案件管辖权及法律适用★ （1）管辖权
我国有关涉外离婚的法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第22条、第23条第1款规定，我国法院在受理涉外离婚案件时，采取原告就被告的原则，只要被告在我国有住所或居所，我国法院就有管辖权。同时，对于被告不在我国境内居住的离婚案件，如原告在我国境内有住所或居所，则原告住所地或居所地法院也有管辖权。 （2）涉外离婚的法律适用
根据我国《民法通则》第147条规定，离婚适用受理案件的法院所在地的法律。根据该条的规定，如果我国法院为受理案件的法院，我国法院就只适用中国法。
第三、四节关于夫妻人身、财产关系、非婚生子女准正等婚姻家庭关系的法律适用，由于我国并无相关规定，可不掌握（但新的《涉外民事关系法律适用法》对夫妻人身、财产关系和父母子女关系的法律适用均有明确规定）
第五节 收养
一、我国关于涉外收养的立法★
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（1）提供有关材料
1991年我国《收养法》规定，外国人在中华人民共和国收养子女的，应当经其所在国统一，提供经其所在国外交机关或者外交机关机构认证的证明材料(如年龄、婚姻、财产、健康等)，并经我国驻该国使领馆认证。 （2）订立收养协议
该收养人应当与送养人订立书面协议，亲自向省级人民政府民政部门登记，一方或双方要求公证的，应道涉外公证机构办理涉外收养公证。收养关系自公证之日起成立。 （3）重叠适用我国法律和收养人所在国法
国务院有关部门制定的《外国人在中华人民共和国收养子女实施办法》第3条还规定，外国人在华收
养子女应符合收养法的规定，并不得违背收养人经常居住地国的法律。
第六节 监护
一、我国关于涉外监护关系的法律适用★
根据最高人民法院发布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第190条规
定，监护的设立、变更和终止适用被监护人的本国法律，但监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。
第七节 涉外扶养
一、我国关于涉外扶养关系的法律适用★
我国《民法通则》第148条规定，扶养适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。按最高人民法院的司法解释：此处的扶养包括父母对于女的抚养关系、夫妻之间的扶养关系和子女对父母的赡养关系。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养被扶养人的财产所在地均可视为与被扶养人有最密切的联系。
第十五章 遗嘱与继承
重点掌握涉外法定继承的法律适用。 一、涉外法定继承的区别制和单一制★
区别制也称分割制，指在涉外继承中，将遗产区分为动产和不动产，对动产和不动产分别适用不同的冲突规范所指向的实体法，即动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。区别制主要是受法则区别说的影响，为英美以及若干大陆法国家所采用。我国也是采用区别制的国家。
同一制也称单一制，指不管遗产是动产还是不动产，继承关系作为一个整体适用同一冲突规范所指向的实体法，即被继承人的属人法(本国法或住所地法)。同一制以罗马法中的总括继承为理论依据，现已有不少国家采用同一制。一些国际条约亦采用同一制，如1928年《布斯塔曼特法典》和1988年《关于死者遗产继承的准据法公约》。
二、我国关于继承准据法的规定★
我国《继承法》第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中国境内的外国人的遗产，以及外国人继承在中国境内的遗产或继承中国公民在中华人民共和国境外的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。根据最高人民法院的解释，被继承人住所地法系指被继承人生前最后住所地法。
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1986年《民法通则》第149条规定：“遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。”
第十六章 国际民事诉讼法
重点掌握各国涉外民事案件管辖权的确定标准、外国人民事诉讼法律地位制度、国际司法协助制度以及我国在上述问题上的相关规定和制度。
第一节 国际民事诉讼法的概念和渊源（略，可不掌握）
第二节 外国人民事诉讼地位
一、外国人民事诉讼地位涉及的主要问题
外国人民事诉讼地位的普遍原则、外国人的诉讼权利能力和诉讼行为能力以及诉讼费用担保、诉讼代理等。
二、外国人民事诉讼地位的普遍原则
对等互惠的国民待遇原则。实践中，各国为确保内国人在外国能真正享受到国民待遇，一般又都对国民待遇原则的实施附加一定的条件，即要求国民待遇的给予须以国际条约为依据或以互惠、对等为基础。
对于互惠或对等，各国一般都是采取推定原则，即如果对方国家无相反的法律规定或相反的司法实践，就推定在该国的内国国民享有与该国国民同等的民事诉讼地位。
三、外国人的民事诉讼能力 （1）外国人的民事诉讼权利能力
对于外国人民事诉讼权利能力的确定，各国大都采用了与确定外国人民事实体权利能力相同的法律适用原则——属人法原则，即外国人是否具有民事诉讼权利能力，应依其属人法确定。同时还要符合国民待遇原则。
2、外国人的民事诉讼行为能力
对于外国人民事诉讼行为能力的确定，各国一般也采用了与确定外国人民事实体行为能力一致的法律适用原则——属人法兼行为地法原则，也就是属人法兼法院地法原则。
对于外国人民事诉讼权利能力和民事诉讼行为能力的法律适用，中国现行立法均未作出明确规定。但最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第180条就外国人的民事行为能力的法律适用作出了如下规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”鉴于外国人的民事诉讼行为能力是外国人的民事实体行为能力在诉讼领域的延伸，前者是后者的组成部分，中国一些学者认为，对最高人民法院的上述司法解释应作如下广义的理解：外国人的民事诉讼行为能力应适用其本国法，但如依其本国法律为无民事诉讼行为能力，而依中国法律为有民事诉讼行为能力，则应认定该外国人在中国有民事诉讼行为能力。
四、诉讼代理制度 (一) 委托代理
只允许内国律师在内国法院出庭参与诉讼是各国的普遍做法，但也有一些国家或地区通过立法规定，允许符合一定条件的外国律师在互惠的基础上在内国执业并出庭参与诉讼。
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(二) 领事代理
领事代理是国际民事诉讼中一种特殊的代理制度，是指一国的领事可以根据驻在国的国内法和有关国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院，依职权代理派遣国国民或法人参与国际民事诉讼，以保护派遣国国民或法人在驻在国的合法权益。
(三) 中国国际民事诉讼中的诉讼代理制度 1.委托代理
中国《民事诉讼法》第24l条规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托中华人民共和国的律师。”
但是，外国律师仍不得以律师身份在中国人民法院出庭参与诉讼，不得从事中国法律事务，他们的业务主要在于向中国委托人提供他们所属国家或地区的法律咨询服务，或代理中国当事人到他们所属国家或地区进行诉讼活动。
2.领事代理
作为《维也纳领事关系公约》的成员国，也是承认并采用领事代理制度的。
第三节
第四节 国际民事诉讼管辖权
一、国际民事诉讼管辖权的分类
（1）普通管辖和特别管辖：是否必须以被告住所作为确定案件管辖权依据为标准
普通管辖又称一般管辖，它是以被告住所或惯常居所、居所所在国为管辖依据，实行“原告就被告”原则。
特别管辖是对普通管辖的补充和变通，如涉外合同纠纷案件，除被告住所地法院由有管辖权外，合同签订地、履行地等地法院也有管辖权。
（2）专属管辖、平行管辖和排除管辖：以是否由法律直接规定和当事人任意选择为标准 （3）法定管辖、协议管辖和应诉管辖：以是否允许当事人选择法律规定以外的法院为标准 二、我国关于国际民事诉讼管辖权的规定★ 1.普通管辖
中国也是以被告住所地或惯常居所地为普通管辖的依据，即采原告就被告的做法。
根据《民事诉讼法》第22条及相关司法解释的规定，凡涉外民商事案件中的被告住所地在中国境内的，中国法院就有管辖权；被告的住所地与经常居住地不一致的，只要其经常居住地在中国境内，中国法院也有管辖权。以上所称被告包括自然人、法人或其他经济组织。此外，就涉外经济案件的普通管辖而言，最高人民法院于1989年印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》还指出，凡是被告在中国境内有住所、营业所或设有常驻代表机构的，或者被告在中国境内有非争议财产的，中国法院均可管辖。
2.特别管辖
《民事诉讼法》第24条至第33条对特别管辖作了十分详细的规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或合同履行地法院管辖；因保险合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地、保险标的物所在地法院管辖；因
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票据纠纷提起的诉讼，由票据支付地或被告住所地法院管辖；因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼，由运输始发地、目的地或被告住所地法院管辖；因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地法院管辖；因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼，由事故发生地或车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或被告住所地法院管辖；因船舶碰撞或其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼，由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或被告住所地法院管辖；因海难救助费用提起的诉讼，由救助地或被救助船舶最先到达地法院管辖；因共同海损提起的诉讼，由船舶最先到达地、共同海损理算地或航程终止地法院管辖。
《民事诉讼法》第243条还就因合同纠纷或其他财产权益纠纷对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼，规定了中国法院可据以行使管辖权的多种连结因素，即如合同在中国领域内签订或履行，或诉讼标的物位于中国领域之内，或被告在中国领域内有可供扣押的财产，或被告在中国领域内设有代表机构，则合同签订地、合同履行地、标的物所在地、可供扣押的财产所在地、侵权行为地或代表机构住所地人民法院均可行使管辖权。
另外，根据《民事诉讼法》第23条的规定，对不在中国领域内居住的人以及下落不明或宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼，可由原告住所地或经常居住地的中国法院管辖。
对于网络域名民事纠纷案件管辖权，2001年最高人民法院《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》指出：涉及域名的侵权纠纷案件，由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的，原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。。
3.专属管辖
属于中国法院专属管辖的案件为：因在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生的纠纷提起的诉讼；因位于中国境内的不动产纠纷提起的诉讼；因在中国境内的港口作业发生纠纷提起的诉讼；因继承遗产纠纷提起的诉讼，被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地在中国境内的。
4.协议管辖
《民事诉讼法》第244条和第245条确认了明示和默示的协议管辖，即允许涉外合同或涉外财产权益纠纷的当事人，以书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖；选择中国法院管辖的，不得违反中国法律关于级别管辖和专属管辖的规定；原告向中国法院起诉，被告未对中国法院的管辖提出异议，且应诉答辩的，视为承认中国法院为有管辖权的法院。
三、我国涉外民商事案件的集中管辖制度★
最高人民法院于2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(决定对涉外民商事案件进行集中管辖，主要内容如下：
（1）管辖法院
第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖：(1) 国务院批准设立的经济技术开发区人民法院；(2) 省
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会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院；(3) 经济特区、计划单列市中级人民法院；(4) 最高人民法院指定的其他中级人民法院；(5)高级人民法院。上述中级人民法院的区域管辖范围由所在地的高级人民法院确定(第1条)。
（2）审理案件类型
适用于下列案件：(1)涉外合同和侵权纠纷案件；(2) 信用证纠纷案件；(3) 申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件；(4) 审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件；(5)申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定的案件(第3条)。
发生在与外国接壤的边境省份的边境贸易纠纷案件，涉外房地产案件和涉外知识产权案件，不适用本《规定》(第4条)。涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照执行。
第四、五、六节关于管辖豁免、期间、诉讼时效和财产保全等问题从略。
第七节 国际司法协助
一、国际司法协助的概念
国际民事司法协助，一般是指在国际民事诉讼中一国司法机关应另一国司法机关或有关当事人的请求代为或协助进行一定司法行为的制度。
（1）狭义的理解认为，国际民事司法协助仅包括代为送达诉讼文书、代为询问当事人或证人以及收集证据。英国、美国、德国和日本等国的学者多持此种观点。
（2）广义的理解则认为，除代为送达诉讼文书和调查取证外，国际民事司法协助还包括对外国法院判决和外国仲裁裁决的承认与执行。大陆法系国家的学者大多持此种观点。 二、我国关于国际司法协助的法律依据和原则★
各国关于国际司法协助一般以以国际条约为依据，在没有相关国际条约存在的情况下，各国开展国际民事司法协助的另一重要依据便是互惠原则。
中国也是以国际条约和互惠原则为国际民事司法协助依据。中国《民事诉讼法》第262条规定：“根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。”
另外，根据《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第318条的规定，如果当事人向中国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，而该法院所在国却与中国既无条约关系又无互惠关系，则当事人可在中国向有管辖权的人民法院起诉，由该法院作出判决后执行。
三、国际司法协助中的机关★ （1）中央机关
1987年6月，中国国务院正式批准在司法部内设立司法协助局，确定了司法部为中国司法协助的中央机关的地位。在1991年批准加入海牙《送达公约》和1997年批准加入海牙《取证公约》的两个决定中，也均指定司法部为中国司法协助的中央机关。但也有同时指定司法部和最高人民法院为中国方面的中央机关或者同时指定司法部和最高人民检察院为中国方面的中央机关的。
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(二) 主管机关
国际民事司法协助中的主管机关，是指依国际条约或国内法的规定，有权向外国提出国际民事司法协助请求和有权执行外国提出的国际民事司法协助请求的机关。
在中国，人民法院是国际民事司法协助的主管机关。 (三) 外交机关
外交机关在国际民事司法协助中主要有如下作用：
(1)作为司法协助的联系途径。在有关国家之间不存在司法协助条约关系时，司法协助一般应通过外交途径开展和进行，这是国际社会的普遍实践。这时，外交机关起到中央机关作用。
(2)作为解决司法协助条约纠纷的途径。司法协助条约因执行或解释而产生的困难或争议，一般都是通过外交途径解决的。
(3)查明外国法方面的作用。外交机关通常还是协助查明或证明有关外国法律或实践的重要机关或途径。 (4)出具诉讼费用减免证明书方面的作用。 四、我国关于国际司法协助的法律适用★
中国《民事诉讼法》第265条既确立了国际民事司法协助适用被请求国法律的一般原则，又确定了适用请求国法律的例外，即外国法院请求采用特殊方式提供司法协助的，人民法院也可以按照其请求的特殊方式提供协助，但请求采用的特殊方式不得违反中国法律。
五、域外送达的方式（重点掌握直接送达方式） 直接送达的方式主要有： (1)外交代表和领事送达。 (2)邮寄送达。 (3)个人送达。 (4)公告送达。
(5)按当事人协商的方式送达。
六、域外取证的方式（重点掌握直接取证的方式） 直接取证方式
（1）外交和领事人员取证。 （2）当事人或诉讼代理人自行取证。 （3）特派员取证。
第八节 外国法院判决的承认和执行
一、承认和执行外国法院判决的法律依据和原则
各国一般都规定以国际条约为法律依据，在不存在条约关系的情况下，各国一般是根据互惠原则承认和执行外国法院判决。
二、承认与执行外国法院判决的条件 (1)必须是民事判决
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包括判决、裁定和调解书。
(2) 判决作出国法院须有合格的管辖权
判断是否享有合法管辖权的标准。中国《民事诉讼法》未作规定。但中国对外签订的双边司法协助协定规定以下三种不同的审查标准：第一，依被请求国法律判断请求国法院是否有管辖权；第二，依被请求国对案件是否有专属管辖权来判断请求国法院是否有管辖权；第三，确定若干管辖权标准，只要作出裁决的法院符合所列情形之一，即被视为有管辖权。
(3) 外国法院判决须是确定的判决
确定的判决就是指根据判决作出国法律已经发生法律效力或具有执行力的判决。因此，能被承认与执行的外国法院判决必须是外国法院在诉讼程序上已经终结，任何一方都不能提起上诉的那种判决。
(4) 外国法院进行的诉讼程序须是公正的
内国法院在承认与执行外国法院判决时，要求在判决作出的程序中，对败诉方当事人的诉讼权利给予了充分的保护。就败诉方当事人而言，其诉讼权利可能因以下两种情形而受到损害：其一是未得到合法传唤，从而未能出庭陈述自己的诉讼主张；其二是在无诉讼行为能力时未能得到适当代理。
(5) 外国法院判决须是合法取得
如果外国法院判决是利用欺骗手段取得的，则可拒绝承认或执行。 (7) 不存在诉讼竞合的情形
即外国法院判决与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决，或内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突，内国法院可以拒绝承认和执行。
(8) 外国法院适用了内国冲突规范指定的准据法
一般而言，大多数国家并不把外国法院适用了内国冲突规范指定的准据法，作为承认与执行外国法院判决的条件之一，但也有一些国家的立法和实践中有这种要求。
中国并不将外国法院适用内国冲突规范所指定的准据法作为承认与执行外国法院判决的条件之一，因此，中国对外签订的双边司法协助协定一般都不含此种要求。只是基于对等原则，中国与法国、西班牙签订的双边司法协助协定中作了相关规定。例如，1987年《中华人民共和国和法兰西共和国关于民事、商事司法协助的协定》第22条第2项规定：“在自然人的身份或能力方面，请求一方法院没有适用按照被请求一方国际私法规则应适用的法律”，可以拒绝承认与执行请求法院所作出的有关判决，“但其所适用的法律可以得到相同结果的除外”。
(9) 存在互惠关系
从当今国际社会的实践来看，除允许内国法院对外国法院判决作实质性审查的国家以及只允许内国法院基于国际条约承认和执行外国法院判决的国家外，其他国家一般都只规定内国法院可以基于互惠原则承认和执行外国法院的判决。因而在不存在互惠关系的情况下得拒绝承认和执行外国法院的判决。
(10) 承认与执行外国法院判决不违背内国的公共秩序 三、我国关于判决域外承认与执行的规定★ (1)《民事诉讼法》的有关规定
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中国1991年《民事诉讼法》第266条、第267条和第268条作了以下规定，即：
1、人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。
2、外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。
3、人民法院对申请或请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或参加的国际条约，或按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者不危害国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者危害国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
4、如果既无条约关系，也不存在互惠关系，中国对外国法院判决是不予承认和执行的。1992年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第319条规定了补救措施，即当事人可以向中国人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行。
第十七章 国际商事仲裁法
重点掌握仲裁协议的独立性和法律效力、国际商事仲裁裁决的承认和执行制度。 一、商事的概念
我国在加入1958年《纽约公约》时作出的商事保留声明，“契约性和非契约性商事法律关系是指，由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系，例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品责任、环境污染、海上事故和所有权等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。”
二、仲裁协议的效力
（1）对当事人的法律效力，主要表现在当事人承担了不得向法院起诉和履行由仲裁庭最后作出的裁决的义务。
（2）对仲裁庭或仲裁机构的法律效力，主要表现在有效的仲裁协议是仲裁庭或仲裁机构受理争议案件的依据，因此，仲裁庭的受案范围受到仲裁协议的严格限制。
（3）对法院的效力，主要表现在有效的仲裁协议能够排除法院的管辖权。 （4）对仲裁裁决而言，有效的仲裁协议使仲裁裁决具有强制执行力。 三、仲裁协议的独立性
仲裁条款与主合同是可分的，仲裁条款虽然附属于合同，但与主合同形成了两项可分离的契约。主合同主要规定当事人之间在商事交易方面的权利与义务，仲裁条款具有保障当事人通过寻求某种救济而实现当事人商事权利的特殊性质，它具有相对独立性，其有效性不受主合同有效性的影响，即使主合同无效，仲裁条款也不一定无效。我国《仲裁法》第19条持此种观点。
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四、裁决的国籍：内国裁决和非内国裁决 （1）内国裁决
如果裁决作出地国和被申请承认和执行裁决地国是同一国家，被申请承认和执行地国通常认为该裁决属于内国裁决。
（2）外国裁决★
第一，领域标准。如果裁决是在被申请承认和执行该裁决所在国领域外的国家作出的，该裁决就是外国裁决。大多数国家采纳了这一标准。
第二，非内国裁决标准。少数国家除采取领域标准认定外国裁决外，还将在本国领域内作出（适用的是非内国的仲裁法）的又在本国申请承认与执行的裁决认定为非内国裁决，在承认与执行该裁决时适用有关承认与执行外国仲裁裁决的法律规定。1958年《纽约公约》采纳了这一标准。
五、拒绝承认与执行外国仲裁裁决的理由 （1）仲裁协议无效。
（2）违反正当程序，如未给予适当通知，未能提出申辩等。 （3）仲裁员超越权限。
（4）仲裁庭的组成或仲裁程序不当。
（5）裁决对当事人尚未发生约束力或已被撤销或停止执行。 （6）争议事项不可用仲裁方式解决。 （7）违反公共政策或公共秩序。 六、外国仲裁裁决在我国的承认与执行★
（1）根据国际条约或协议承认和执行外国仲裁裁决
我国在加入1958年《纽约公约》时作了互惠保留和商事保留。所谓“互惠保留”，是指我国只承认和执行在缔约国领土内作成的仲裁裁决。所谓“商事保留”，是指我国只承认和执行属于契约和非契约性商事法律关系争议作成的仲裁裁决。
（2）根据互惠原则承认和执行外国仲裁裁决
如果申请承认和执行裁决的当事人本国或裁决作出地国没有同我国订立有关的协定，也没有加人我国业已参加的国际公约，我国法院应根据互惠原则决定是否执行该裁决。
（3）管辖法院、期限、
根据1958年《纽约公约》第4条规定，申请我国法院承认和执行在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决，是由仲裁裁决的一方当事人提出的，对于当事人的申请，应由被执行人住所地或者财产所在地有管辖权的的中级人民法院受理。
关于期限，当事人一方或双方均为自然人的，申请期限为1年，双方均为法人或其他经济组织的，为6个月，从裁决书规定的履行期届满时起算。
(4)拒绝承认和执行的报告制度
如果中级法院认为外国仲裁裁决不符合国际条约和互惠原则，在裁定拒绝承认和执行前，必须报请本辖
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区高级人民法院进行审查，如果高级法院同意拒绝承认和执行的，应将其审查意见报最高人民法院，待最高人民法院答复后，方可裁定拒绝承认和执行。
七、对国内仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的撤销、承认和执行★ （1）仲裁裁决的撤销
第一，涉外仲裁委员会涉外仲裁裁决的撤销事由，基本与外国仲裁裁决撤销事由相同，即只由合议庭进行形式审查；
第二，国内非涉外仲裁机构作出的涉外仲裁裁决的撤销事由，除上述理由外，还增加了裁决所依据的证据是伪造、对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据、仲裁员有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为等，即同时进行形式审查和实质审查。
第三、有关期限。申请人应当在收到裁决书之后六个月之内提出，管辖法院应当在受理之日起两个月内作出裁定。
第四，当事人不服驳回申请裁定的处理。当事人不服裁定申请法院再审，法院不予受理；检察院对法院裁定提起抗诉，法院不予受理。但当事人可以重新达成仲裁协议申请仲裁，也可以向人民法院提起诉讼。
（2）我国涉外仲裁委员会作出的仲裁裁决的承认和执行
第一，管辖法院。对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级法院申请执行；如果被执行人或者其财产不在我国境内的，当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
第二，不予承认和执行的事由和报告制度,与承认和执行外国仲裁裁决制度基本相似。 八、内地与港澳台仲裁裁决的相互承认和执行★
地区 法律依据 香港 1999年最高法院和香港特区政府《内地与香港相澳门 （1） 不适用纽约公约 （2）澳门依据《涉外商台湾 台湾：《台湾地区与大陆地区人民关系条例》 大陆：1998年《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》也适用于对台湾地区仲裁裁决的承认和执行。 管辖法院 被申请人住所地或者财产所在地的有关法院。 内地：为有管辖权的中级法院 香港：高等法院 申请期限 依据被请求执行地有关期限的规定 拒绝承认和执行的事由
除了与与拒绝承认和执澳门：除了与前述内地与 互执行仲裁裁决的安排》 事仲裁专门制度》；内地只能依据互惠原则处理 29
行国际商事仲裁仲裁的相同事由外，裁决对当事人尚无法律约束力或者被裁决地法院依据裁决地法律撤销或者停止执行，也属于拒绝承认和执行的理由。
香港双边安排的相同理由之外，增加了一条,即：作出仲裁裁决的国家或地区拒绝承认和执行澳门作出的裁决。 30
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