论网络信息著作权的刑法保护

中国人民公安大学学报（自然科学版）　ｒｉｔｙＵｎｉｖｅｒｓｉｅｎｃｅ　ａｎｄＴｅｔｙ（Ｓｃｉ２０１０年第１期Ｎｏ．１　２０１０　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｃｈｉｎｅｓｅ　Ｐｅｏｐｌｅ’ｓ　Ｐｕｂｌｉｃ　Ｓｅｃｕｃｈｎｏｌｏｇｙ）　苍箜鱼　￣—Ｉ　Ｓｕ—ｍ６３　论网络信息著作权的刑法保护　杜　芳　（中国人民公安大学，北京１０００３８）　摘要随着科学技术的迅速发展，信息网络周知面的快速扩大，针对网络信息著作权的侵权行为不断出现，方式　不断更新。虽然我国对于网络信息著作权的刑法保护正在逐步完善，但还有许多新问题需要得到规范，以进一步　加强国家对网络信息著作权的刑法保护力度。作为最为严厉也是最后一道保护屏障的刑法来说，预防和遏制侵犯　著作权犯罪是当务之急。该文主要从网络信息著作权的范畴，侵犯网络信息著作权的构成要件及责任认定，现行　《刑法》对网络信息著作权刑法保护的现状、缺陷及完善对策等方面加以论述并作出分析。　关键词　网络信息；著作权；刑法保护　中图分类号Ｄ９２３．４０４　１　网络信息著作权概述　是原有独创作品的复制品，其著作权的保护仍然和　传统方式一样；而对于第二种的网络信息，不难看出　著作权，又称为版权，是指文学、艺术和科学作　已经具备了独创性，只是其出现的载体是在新型的　品等信息的作者（包括公民、法人和其他组织）对其　数字化的存储介质上，其存在方式也变成了一连串　所创作的作品所享有的专有权利。当然这里所说的　的二进制数字，相对于传统载体的可视性，存在于新　作品必须具有独创性，并且是在法律保护范围之内　型数字化媒介的信息的内容需要特定的编码和翻译　的。从创作者来说，它是指作者依法对其创作的作　才可识别，但我们不能否定该信息所具有的内容和　品所享有的专有权；从使用方面来看，它是指抄录、　表达方式的独创性特点。作为第三种的网页设计形　复制以及其他使用作品的权利。网络信息著作权，　式的网络信息，是各个网站的管理人员根据各自的　实质上指的是网络作品的著作权，指著作权人对受　需要，对已经存在的大量网络信息进行分类汇总，采　著作权法保护的作品信息在网络环境下所享有的著　取独特的选取和编排方法，然后赋予它们新的组织　作权权利。　结构和表现形式，所以这样就与传统作品当中的编　１．１　网络信息著作权属于著作权的范畴　辑作品非常相似，网页设计的独创性也是显而易见　网络信息按照其不同的来源可以分为三种：第　的。至于网络信息的“可复制性”，因为网络信息最　一种是将存在于传统形式的载体上的文字、图像、声　终都是停留在数字化的存储介质上的，一台正常的　音等信息借助数字技术、存储介质等重现在网络上；　联网计算机可以轻松自如地复制粘贴相关网络信息　第二种是直接在网络上进行创造而以二进制编码的　到自己的数字化的存储介质上，甚至还可将网络信　形式存储在数字媒介上的信息；第三种是由文字、图　息复制转存到传统的纸质载体上。因此网络信息的　像、音频、视频等多媒体信息和数据库组成的网页设　著作权与传统著作权并无本质区别，属于著作权的　计而形成的信息。　范畴，应给予合法的保护。　第一种网络信息仅是对已存在于传统形式的载　１．２　网络信息传播权的特别保护　体上的信息复制到新型的数字化的存储介质（如光　既然网络信息的著作权与传统著作权并无本质　盘、硬盘等）上，而后在网络上将其予以重现，这样　区别，因此，现行法律对传统著作权的保护同样适用　仅仅是对原有信息的载体进行改变，而对信息的实　于对网络信息著作权的保护。然而，网络具有速度　质内容及其表达形式并未做任何变更，因此只能算　快、复制方便、传播广泛等特点，这样使得网络信息　作者简介　杜芳（１９７７一），女，汉族，河南许昌人，中国人民公安大学涉外警务系，讲师。　・４５・　杜芳：论网络信息著作权的刑法保护　借助数字化技术进行传播时实质上还融合了复制、　发行等其他权利，这是其区别于传统作品的最大特　点。网络的这一特性使网络信息的著作权受到侵权　的可能性就大大提高，因此，有必要对网络信息传播　权加强特别保护。　１．３　网络信息著作权的特征　网络信息著作权除具有传统的著作权的基本特　征之外，还具有一些独特的特征，归纳起来主要有以　下几个方面：　１．３．１　地域上的无国界特征　这一特征是与传统著作权有着本质差别的。由　于互联网的普及和无国界性，使得网络信息的传播　不再具有地域性特征，也就是无法明确判断出网络　信息的著作权应在哪个国家得到保护和产生效力。　１．３．２信息上的相互关联特征　发表在网络上的任何一种作品、表演或者录音　录像制品，都会在以毫微秒计的网页上出现与其相　互关联的另外的作品、表演或者录音录像制品的搜　索列表，这样使得网络信息著作权的保护难度更大，　不同于传统的著作权只需要保护其本身即可，网络　信息著作权还需要在与其有相互关联的信息上进行　保护。　１．３．３传播上的时间短促特征　由于网络和数字技术不断地迅速发展，使得网　络信息的复制粘贴工作变得越来越方便和快捷，加　之以数字形式存在于数字化的存储媒介上的网络信　息的复制和访问的无限性，这样无形中使得网络信　息的传播变得时间短促，可以用基本不需要时间来　解释传播网络信息的速度。当然这并不是说传播网　络信息是不需要时间的，比如传播大容量的录音录　像制品还是需要大量时间的，但是这些毕竟是少数，　而且相对于传统形式的实质性的录音录像制品的载　体制作，直接在网络上进行的传播确实花费较少的　时间和精力。　１．３．４发行权的非一次用尽特征　传统作品的著作权，拥有“发行权的一次用尽”　特征，也就是传统作品的著作权所有人只要将作品　发表、销售以后，购买者就拥有了该作品复制件的所　有权，购买者可以任意处置这个复制件，比如可以将　购买到的复制件转卖给其他人，但是相对于传统作　品载体的有形形式，网络信息著作权是以二进制的　编码形式存在于数字媒介上的，加之网络的全球性　和传播行为的快捷性，如果还适用“发行权的一次　．４６．　用尽”原则，将对网络信息著作权所有人的其他权　利产生较大威胁。　２侵犯网络信息著作权犯罪及责任认定　２．１　网络信息著作权侵权的表现形式　综观我国近年来网络著作权的纠纷，其侵权主　要是围绕著作人身权和著作财产权而展开的，但侵　权的行为方式上大致可分成“上传”、“转载”及“下　载”等三类。　第一类是擅自将传统媒体上已发表的作品“移　植”上传到网络上。如王蒙等６位作家状告由“世　纪互联通讯技术有限公司”主办的“北京在线”网站　侵权一案中，“北京在线”未经作家同意，也不符合　不需要著作权人的授权的合理使用的条件（供用户　浏览、学习、研究等十二项），而擅自将６位作家的　作品上传到“北京在线”网站，造成侵权。　第二类是发表在一个网站上的作品被另一个网　站擅自“转载”使用。２００７年２月１３日，广州市越　秀区人民法院正式受理的“北京中文在线文化发展　有限公司”状告“广州市久邦数码科技有限公司”、　“久邦计算机技术（广州）有限公司”网络著作权侵　权一案中，两被告“广州市久邦数码科技有限公司”　和“久邦计算机技术（广州）有限公司”未经原告许　可，擅自在其网站３Ｇ门户网上提供由原告“北京中　文在线文化发展有限公司”所享有的对余秋雨、毕　淑敏、池莉、周梅森、王小平授权的《借我一生》等１３　部作品的信息网络传播权的专有使用权的上述作品　的下载、在线阅读服务，两被告从中谋取不法利益从　而造成侵权，这是《信息网络传播权保护条例》实施　后广东省受理的首起无线网络传播作品的著作权侵　权案件。　第三类是将网上作品擅自下载并发表在传统　形式的媒体上。此类作品的侵权行为方式不同于　第一类的是此处的信息第一次是发表在网上的，　即以二进制的数字编码形式存在于网络上，进而　先有人下载然后再将下载的网络信息转存到传统　形式的媒体上予以再次发表，由于未经著作权人　的许可和授权，也不属于法定许可的适用范畴，从　而造成侵权。　在当今网络技术迅速发展过程中，各种侵权行　为也在不断地发生着变化，常常出现的网络信息著　作权侵权行为不再只是单一的一种侵权表现，而是　综合以上两类或者三类方式的新型侵权表现。　杜　芳：论网络信息著作权的刑法保护　２．２　网络信息著作权侵权的刑事责任认定　针对网络信息著作权侵权的三种主要表现形　式，网络信息著作权侵权的责任认定也就包含在每　一种侵权形式之中，总的来说是奉行“过错责任”的　原则，而且本文所述网络信息著作权侵权的刑事责　任承担者必须具有直接故意的过错责任，即谁有故　意侵权过错即由谁承担侵权刑事责任的原则。　对于“上传”者，需要负责上传内容的侵权责　任，“转载”人需要对其转载的内容负责，有“下载”　网络信息的人需要对其“下载”行为是否侵权承担　责任。在这里需要指出的是两类人：网络服务提供　商ＩＳＰ（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ　Ｓｅｒｖｉｃｅ　Ｐｒｏｖｉｄｅｒ）和网络内容提供商　ＩＣＰ（Ｉｎｔｅｒｎｅｔ　Ｃｏｎｔｅｎｔ　Ｐｒｏｖｉｄｅｒ）。因为所有的“上　传”、“转载”和“下载”行为最终都是需要与存在于　网络上的网络信息联系起来的，那么作为提供服务　和内容的两类管理人员就会有涉及侵权行为的发　生。　２．２．１　网络服务提供商的侵权责任　在网络上，ＩＳＰ只是提供用户与网络信息相互　联系的一个平台和一些便利的服务，但就是因为有　了ＩＳＰ才会有网络信息侵权的行为发生。这样一方　面说来，ＩＳＰ为用户侵权行为的发生提供便利性，比　如ＩＳＰ可以提供某种超链接服务，让原本不可能或　者极少可能接触到的侵权网络信息在传播的深度和　广度上都大大增加，从而对权益人造成更大的损失；　从另一方面来说，ＩＳＰ也是有能力控制用户的侵权　行为发生的。因此，在认定ＩＳＰ的侵权责任中，需要　看清ＩＳＰ是否事先征得权益人的许可或者支付相应　费用再提供便利服务，是否明知是侵权信息还在其　服务器上提供传播，是否是有能力控制用户的侵权　行为但是却没有实施控制。当然在网络服务提供商　侵权的刑事责任的认定上，需要满足相关刑事法律　制度的规定。　２．２．２　网络内容提供商的侵权责任　ＩＣＰ也称为互联网信息开发商，是指拥有自己　的主页，通过互联网定期或不定期地向上网用户提　供信息服务并以此为业的人（网站）　。根据２０００　年９月２Ｏ日国务院第３１次常务会议通过的《互联　网信息服务管理办法》第三条的规定，网络内容提　供商按照从事的业务不同分为经营性ＩＣＰ和非经营　性ＩＣＰ，经营性ＩＣＰ主要从事通过互联网向上网用　户有偿提供信息或者网页制作、硬盘空间出租等服　务活动的业务；非经营性ＩＣＰ主要通过互联网向用　户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务活动。　前者一般实行许可制度，后者实行备案制度。本文　所述的ＩＣＰ是指前者，即经营性ＩＣＰ。对于ＩＣＰ的　侵权责任，我们是比较容易认定的，因为ＩＣＰ和普通　用户一样，都是由于“上传”、“转载”网络信息等而　发生侵权行为，造成一定社会危害性，从而需要承担　侵权造成的刑事责任，可从其传播的网络信息是否　属于法定许可范畴，是否经过相关权益人的许可，是　否支付了一定费用等来判断。一般情况下，ＩＣＰ对　于存在版权保护的网络信息进行“上传”、“转载”等　具体行为时，需要事先与该网络信息的权利人或者　该权利人授权的人签订使用合同，约定对于该网络　信息的使用期限、使用范围和相关报酬等等。如果　ＩＣＰ未经许可即“上传”、“转载”了存在版权保护的　合法网络信息，那么其就侵害了权利人或者相关权　益人的合法权利，从而需要承担相应的侵权责任，达　到刑事法律规定的，就需要承担刑事责任。　３　网络信息著作权刑法保护的现状和缺陷　我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较　长的时间，１９７９年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规　定，１９９０年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的　刑事保护规定；１９９４年４月１５日我国签署了关贸　总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关　的知识产权协议》（ＴＲＩＰＳ），该协议第６１条规定，各　成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少　是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采　用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行　的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为　了履行这项国际义务，１９９４年７月５　１３，全国人大　常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决　定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑　事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的　刑事保护才有了具体的法律依据。１９９７年３月修　订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯　罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了　侵犯著作权罪（第２１７条）、销售侵权复制品罪（第　２１８条），将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体　系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章　中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。　当前我国对网络信息著作权刑法保护的缺陷主　要有以下三个方面：　（１）现行《刑法》对侵犯著作权罪的规定过于　．４７・　杜　芳：论网络信息著作权的刑法保护　概括，且忽视了对人身权的保护。我国著作权法律　制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的　进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多　不足之处，比照《著作权法》的８个违法行为，现行　《刑法》第２１７条范围过于狭窄，且内容相同的法条　只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的　保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。　（２）侵犯著作权犯罪行为方式的规定不科学。　现行《刑法》缺少对信息网络传播权的规定，虽然　《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若　干问题的解释》规定“通过信息网络向公众传播他　人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软　件及其他作品的行为”属于《刑法》第２１７条规定的　“复制发行”行为，但是司法解释超越刑法规定是有　悖于法理的。　（３）“以营利为目的”的规定限制了刑法的适　用范围。《刑法》对侵犯网络信息著作权犯罪归入　侵犯著作权罪之中，从而对网络信息著作权的保护　上升到刑事保护的高度，对于日益严峻和复杂的侵　犯著作人身权和著作财产权的行为起到了很好的遏　制作用，但是我们还需要看到《刑法》第２１７条开头　所述是：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之　，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三　年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法　所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年　以上七年以下有期徒刑，并处罚金。这样势必会约　束了相关侵权行为的刑事保护力度，使得一些不以　营利为目的，但是造成严重社会危害性的行为得不　到刑事制裁。从这个方面来说，“以营利为目的”的　规定限制了刑法的适用范围，为贪图名誉或者其他　不良动机的不法分子创造了逃避法律惩处的漏洞。　以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引　起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司　法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是　对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著　作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违　法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其　他严重或特别严　情节等方面存在着较大的空白。　另外，由于刑法对于侵犯著作权违法所得或非法经　营数额“不大”和“特别巨大”这两种情况规定的遗　漏，使人们认为：一方面凡违法所得或非法经营数额　未达到司法解释所规定的最低标准均不构成犯罪；　另一方面无论侵犯他人著作权的犯罪有多严重，行　．４Ｒ．　为人所要承担的最高刑事责任为７年有期徒刑。这　两个方面，特别是从第２个方面来说，显然是不公平　的，也是违背罪责刑相一致的刑法原则的　。　４对完善网络信息著作权刑法保护的建议　针对现行《刑法》对著作权犯罪的规定存在的　缺陷，笔者对此提出一些修改意见，以供参考。　４．１　扩大《刑法》保护范围　著作权法与刑法比较，著作权法对合法权益的　保护范围要大得多　。因此对现行《刑法》的保护　范围应有所扩大，可将《著作权法》的８个违法行为　都纳入《刑法》的规定范围，使两者相互协调，这样　既可以把两部法律进行衔接，还可扩大保护力度。　另外，由于作品的表达方式突破了传统范围，　《刑法》有必要增设“信息网络传播权”的规定，虽然　网络信息著作权属于著作权的范畴，可以对相应法　律法规作扩大解释来达到刑事保护的高度，但是　《刑法》若能够单独列出该权利，那么势必能够更加　直观地增强人们对信息网络著作权的保护意识。　第三，我国刑法对于著作人身权的保护需要扩　大，除了对美术作品保护作者的人身权（主要也只　是署名权）外，其他涉及的都是著作财产权，这样显　然对著作权的全面保护和尊重知识的目的是相悖　的，因此有必要对著作人身权的保护范围进行扩大。　４．２放宽犯罪主观方面的规定　在信息网络的时代，侵犯网络信息著作权的行　为并非都需要“以营利为目的”，有的是为了扩大知　名度或者破坏他人名誉等等。由于网络的传播广泛　和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起　传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而　言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法　处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人　的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作　权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”　作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在　量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定　罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多　国家和地区（如日本、法国、意大利、美国、英国、我　国的台湾地区等）的刑法均未将“以营利为目的”作　为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任　原则，推定行为人的罪过心态　。　４．３　调整起刑适用标准　《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵　杜芳：论网络信息著作权的刑法保护　犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解　释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分　类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、　最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具　要作出补充司法解释或者全国人大对相关法律条文　进行修改，在修改目前的最高刑７年有期徒刑到５　年的规定后，再增加一个量刑档，从而对违法数额特　别巨大或有其他特别严重情节的犯罪规定更加严厉　的刑事责任。需要说明的是，对上述侵权行为规定　更严厉的刑罚不仅是打击犯罪的需要，而且也是刑　法社会预防作用的体现。对待恶意复制侵权的个　人，也许权利人自己难以主张权利，但是相关司法部　体应用法律若干问题的解释（二）》中也作了相关降　低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品　的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不　需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页　的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困　难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而　进一步加强对网络信息著作权的保护力度。　虽然相关司法解释对具体起刑标准也规定了侵　权复制品数量，但是现行《刑法》主要还是以违法所　得数额来作为定罪的标准，这和当今时代是不吻合　的，因为以违法所得的数额为标准，是从侵权者对社　会经济秩序所造成的危害上来考虑其侵权行为的严　重程度的，虽然违法所得的数额越大，确实意味着对　于社会经济秩序的破坏就越大，但是违法所得数额　小，并不一定对著作权所有人造成的损失小，当侵权　行为人大量复制、低价销售发行的情况下这种损失　就会明显凸显出来。因此，有必要对起刑适用标准　的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对　著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立　法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违　法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法　院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案　件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数　额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低　违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权　复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，　但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主。　４．４调整部分量刑和赔偿标准　目前，对于侵犯著作权犯罪，我国的法定最高刑　为有期徒刑７年，但是世界上大多数国家和地区的　刑事立法大都规定在３到５年，因此，笔者认为我国　的法定最高刑的设置有悖于刑法的谦抑性原则，同　时也不符合国际上的趋势，有必要降低最高刑。但　对于极少数侵犯著作权犯罪的人员，主观恶性还是　很大的，超出了违法所得数额巨大或者有其他严重　情节的规定，造成了违法所得数额特别巨大或者有　其他特别严重的后果，因此建议最高人民法院有必　门却可以根据具体情况在此领域内有所作为　。　另外，作为一种犯罪，做到罪责刑相适应原则是完全　必要的，侵犯著作权犯罪不同于其他犯罪行为，其最　重要的还是在于能够保护著作权人及其相关权益人　的合法利益，对其造成的损失能够尽最大限度补偿。　但是在司法实践中，侵权人往往是罚金和没收的非　法收入比较多，而真正给受害人的赔偿则远远不能　与对其造成的损失画上等号。因此，笔者认为应当　加大对受害人的损害赔偿标准，这样一来对侵权人　的经济制裁加大了，二来保护了受害人的实质性损　失，更可以在社会上起到警示作用。　５　结语　在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护　与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权　的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的　危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已　不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们　面临的当务之急，就是要进一步加强对网络信息著　作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，　扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的　力度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。　参　考　文　献　［１］　蔡颖雯．论网络内容提供商的侵权行为及其责任［Ｊ］．　法学论坛，２００５（１）：１０４．　［２］　曹醋．论互联网背景下的著作权保护［Ｄ］．苏州：苏州　大学，２００６．　［３］　邸瑛琪．试析侵犯著作权罪的法律冲突［Ｊ］．河南社会　科学，２００２（３）：３２．　［４］　赵国玲，王佳明，韩友谊．计算机软件著作权犯罪的刑　法规制［Ｊ］．中外法学，２００１（２）：１８３．　（责任编辑左萍）　・４９・