【案情】2021年6月15日原告骑行电动车由北向南行驶至某路口北侧路段时，当在风大，原告被路边污水施工现场一块隔离板砸到，致原告左胫骨平台骨折。本律师代理实际施工人即被告的代理人。
【法律】第一千二百五十二条建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
因所有人、管理人、使用人或者第三人的原因，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由所有人、管理人、使用人或者第三人承担侵权责任。
第一千二百五十三条建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。
第一千二百五十八条在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的，应当承担侵权责任。
窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。
【分析】
本人作为被告的代理人，现就本案发表如下代理意见：
一、针对第一千二百五十二条。建筑物，是指人工建造的、固定在土地上，其空间用于居住、生产或者存放物品的设施。建筑物的功能在于服务人类居住、工作生产、物品储存等目的，如住宅、写字楼、仓库、车间等。构筑物或者其他设施，是指人工建造的、固定在土地上，除建筑物以外的某些设施。构筑物通常不具备提供人类居住、工作生产或者物品储存的功能，如道路、桥梁、隧道、城墙、堤坝等。其他设施这一不确定概念为法官解释适用留下了空间。建筑物、构筑物或者其他设施在比较法上统称为工作物或者土地工作物。
明确了建筑物等倒塌、塌陷责任的归责原则为过错推定原则，建设单位、施工单位可以通过举证建筑物等不存在质量缺陷来证明自己没有过错。如果建设单位、施工单位不能完成这一举证责任，则认定其有过错；如果其能够成功证明，则认定其没有过错，从而不承担侵权责任。
以上条文为建筑物、构筑物，基本上属于在型固定物体件，由于该类物件权属人、管理人长期疏于管理造成倒塌、塌陷，其一般系在平面中倒塌、塌陷造成他人损害，而本案由于施工隔离板被大风吹倒致原告受伤，隔离板属于临时设施，不属于永久物件，故隔离板不属于以上范畴。
最高院关于处理涉及汶川地震相关案件适用法律问题的意见（二）
八、因地震灾害引起房屋垮塌、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，所有人或者管理人不承担民事责任。
二、第一千二百五十三条。该条为搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，通俗的讲也即受害人头顶上发生搁置物、悬挂物脱落、坠落，此时为举证倒置。物件脱落、坠落损害责任采过错推定原则，被侵权人只需证明自己遭受的损害系因建筑物、构筑物或者其他设施或者其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落所造成的即已完成初步举证责任，由所有人、管理人或者使用人对自己没有过错承担举证责任，否则便应承担侵权责任。
而本案不属此于此类情形，即不属于受伤人“无法防范”的头顶物件脱落、坠落所造成的受伤，事实为地上隔离板因大风吹刮致骑行中的原告受伤。
三、第一千二百五十八条。
（一）、地面施工、地下设施损害责任的立法背景
将地面施工损害责任以及地下设施损害责任类型化，由专门的条款进行规定,是我国立法的一个特色。《民法通则》第125条确立了地面施工损害责任，该条规定:“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等,没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的,施工人应当承担民事责任。”《侵权责任法》第91条在吸收前述规定的基础上,增设了第2款规定地下设施损害责任，该条明确:“在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。窖井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。”
《民法典》本条沿用了《侵权责任法》的模式，同时将第1款修改为“在公共场所或者道路上挖掘、修缮安装地下设施等造成他人损害，施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施的,应当承担侵权责任”，明确了地面施工损害责任实行过错推定，解决了理论和实务中关于其归责原则究竟是严格责任、过错责任抑或是过错推定责任的争议。
（二)、地面施工损害责任严格来说并不是因物件致人损害，而是由施工行为致害的。
地面施工损害责任的归责原则为过错推定，并不是因危险作业的严格责任，其构成要件有三:
1.在公共场所或者道路上进行地面施工作业。在公共场所或者道路上施工，是指在公共场所或者道路上挖坑、修路、修缮安装地下设施等，如架设电线、铺设管道、维修公路、修缮下水道等。从全国人大法工委的释义来看，不限于安装、修缮地下工作物，只要是进行地面施工活动，均在本条规范之列。适用中，应注意地面施工与地下施工、地上施工致人损害的责任区分。地下挖掘活动致害所产生的责任为高度危险责任，适用《民法典》第1240条关于严格责任的规定。在建工程施工中发生施工工具掉落、防护架倒塌等致人损害的，则应适用《民法典》第1252条建筑物等倒塌损害责任的规定或者第1253条建筑物等及其搁置物、悬挂物脱落、坠落损害责任的规定。
2.因地面施工活动造成他人损害。地面施工活动所造成的损害，主要是人身伤亡，但也可能是财产损害。损害结果应当实际发生，如果仅仅形成了危险或妨碍，不适用本条规定。损害应当是对他人的损害，即施工人及其雇佣人员以外的自然人、法人、非法人组织。如果施工人的雇员在施工中遭受损害的，应当适用工伤事故等其他法律规定。地面施工活动与他人的人身伤亡、财产损害之间应当具有因果关系，这是受害人主张适用本条时需要举证证明的基础事实之一。
3.施工人不能证明已经设置明显标志和采取安全措施。在公共场所或者道路上进行地面施工作业时，设置明显标志和采取安全措施是施工人的法定义务，对此其负有证明责任。施工人设置的警示标志应当明显、醒目，足以引起他人对施工现场的注意，从而采取减速、绕行等安全应对措施。且施工人应当对警示标志进行合理的维护，确保其持续存在于施工期间。如果仅设置警示标志不足以保障他人安全的，施工人还应当采取其他有效的安全措施，如在施工现场设置保护围栏等。损害发生后，施工人只有举证证明其同时履行了设置明显标志和采取安全措施两项作为义务，才能够达到无过错免责的证明标准。因为,本条对设置明显标志及采取安全措施两项义务之间采用的是“和”字的表述，说明施工人要同时履行两种注意义务，二者缺一均推定过错成立。
(三)地面施工损害责任的责任主体
地面施工损害责任的责任主体是施工人，指承包或者承揽工程项目并组织施工作业的自然人、法人、非法人组织。施工人对施工场地负有管理和维护义务，这一义务系基于其对工地现场的控制权，可以以最低的成本避免损害的发生。地面施工损害责任是一种不作为责任，因为施工人未履行设置明显标志和采取安全措施的作为义务，才导致了损害结果的发生，故施工人应当对受害人承担侵权责任。施工人包括地面施工项目的承包人、转包人、分包人和实际施工人，但不包括施工单位的工作人员或者个体施工人的雇员，受雇人员的责任由其雇主承担。在工程存在转包、分包的情形下，根据《建筑法》相关规定，如系合法转包、分包，致人损害的侵权责任应当由接受转包、分包的实际施工人承担，但转包人、分包人对转包、分包、指示或者选任有过失的，亦应当根据其过错承担相应的赔偿责任;如系违法转包、分包，则转包人、分包人应当与接受转包、分包的实际施工人承担连带责任。
（四）、地下设施损害责任，是指窨井等地下设施致使他人人身、财产权益遭受损害，管理人所应承担的侵权责任。窨井，是指上下水道或者其他地下管线工程中，为便于检查或疏通而设置的井状构筑物。其他地下设施，包括地窖、水井、下水道以及其他地下坑道等。窨井等地下设施通常设于道路等公共场所，一旦发生井盖丢失、破损等现象，将会对社会公众安全形成较大隐患。《侵权责任法》专门增设1款规定地下设施损害责任，有利于确保受害人得到有效救济，促使窖井等地下设施的管理人认真履行管护职责，保护人民群众的生命财产安全。
本案不属于地下设施致伤，而是隔离板被大风吹致原告受伤。其本身不属于因地下设施直接致原告受伤。
地下设施损害责任的归责原则和构成要件。地下设施损害责任的归责原则与其他建筑物和物件损害责任一致，均为过错推定原则，由责任主体反证证明自己已尽管理职责，否则即应承担侵权责任。
（五）、地面施工损害责任与地下设施损害责任的区分适用
本条第1款规定的地面施工损害责任与第2款规定的地下设施损害责任中均有“地下设施”的表述，适用中两种责任可能发生交叉。正在施工中的地下设施造成他人损害的，应当适用本条第1款还是第2款规定?
这两种责任区分的关键在于过错及其发生的时间点的不同，地面施工损害责任是基于从事施工活动中未尽必要的安全注意义务,地下设施损害责任是基于设施使用过程中未尽管理维护义务，因此责任主体分别为施工人和管理人。如果地下设施致人损害发生于施工过程中，则应适用地面施工损害责任的规定，由施工人承担侵权责任。而如果损害发生在地下设施交付使用后，则应适用地下设施损害责任的规定，由管理人承担侵权责任。
（六）、关于免责事由的适用
第三人过错、受害人故意、不可抗力是《民法典》侵权责任编中的一般免责事由。但是，地面施工损害责任及地下设施损害责任为特殊侵权责任，施工人设置明显警示标志和采取安全措施后因第三人行为或自然原因造成标志和措施被破坏，或者窨井的井盖被第三人盗窃、擅自移动、恶意破坏等情况下，施工人和管理人不能仅以存在第三人过错、受害人故意、不可抗力的法定事由而要求免责，而需要举证证明其已尽到管理、维护职责。因为，施工人不仅负有明显标志和安全措施的设置义务，还有维持义务，管理人对其负责的地下设施亦有管护义务。在警示标志、安全措施、地下设施被破坏、移动等情形下，施工人、管理人应当及时进行修复、还原,一般不允许其简单以第三人行为或不可抗力作为抗辩理由。
施工人、管理人在向受害人承担赔偿责任后，可以依法向有过错的第三人进行追偿。在侵权人与被侵权人均存在过错的情况下，可以依据《民法典》第1173条关于过失相抵的规定，在双方之间分担责任。当然，如果施工人、管理人能够证明其已尽管理、维护的最大努力，损害完全是由于第三人过错、受害人故意、不可抗力等造成，则可以依法免除其责任。
最后，本案属于原告在行驶过程中因大风突然发起，致原告骑行时避让不及导致原告受伤，而不是大风吹落后，由于被告管理不善、没有即时维修导致，故其应依一般侵权举证责任分担举证义务，对于不可抗力应在本案中予以适用。作为原告应当看到隔离板时采取减速、绕行等安全应对措施，被告己采取了相应的警示标志、完成了合理的提醒义务，应当减免被告的责任。
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