论专利侵权判定中的改劣发明问题

科学论坛　啊Ｉ　论专利侵权判定中的改劣发明问题　王双厚　金文彬　（黑龙江省知识产权服务中心　黑龙江哈尔滨　１５００００）　［摘要］在专利侵权判定中，改劣发明不应视为侵权。效果差的技术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强行通过判　定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。　［关键词］专利侵权判定原则　中图分类号：Ｆ７１２　文献标识码：Ａ　文章编号：１００９－９１４Ｘ（２００９）０２（ａ）一００１卜０１　专利侵权判定～直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定　和判断合同违约不～样，合同有相应的合同条款，可操作性比较强，而　专利侵权判定需要将被控产品与权利要求书做比较，被控产品方案很多情　况下与权利要求书都是不一致的，不～致达到什么程度构成侵权，不一致　达Ｎ／－ｔ’么程度不构成侵权，这是一个比较难解决的问题，因为既涉及到法　律衡平的问题，同时又涉及到技术问题。　专利侵权判定的两个主要原则是全面覆盖原则和等同原则。在适用等　同原则的时候，会出现这样一种情况，就是被控物对权利要求中的某一项　特征进行了替换，替换后的效果要劣于专利技术，这种情况下算不算侵权　呢？这就是本文要探讨的改劣发明问题。　有一个美国的关于改劣发明的案例，就是１９８８年的来川公司诉剑桥钢　丝布公司案。原告的专利涉及一种由链环组成的传送带，其权利要求规　定，链环之间的距离比链环的宽度略微大一点。专利说明书中的方案显　示，链环之间的距离和链环的宽度的比例是１．０６：１。被控物链环之间的距　离和链环宽度的比例是１　３５：１。被告指出，被控物已经不是比每个链环宽　度大一点了，而是大出很多，因此不应该构成侵权。　联邦巡回上诉法院认为，专利权利要求明确提出使链环间隔开的这种　设计是为了使传送带减少弯曲度和增加抗切强度。被控物也有类似的特　性，只不过它承受弯曲和拉力的程度不如专利那么好。这一点本身并不意　味着被控侵权物就不构成专利侵权了。法院经过比较被控物与专利的技术　特征，认为被控物构成了等同侵权。　关于改劣发明问题，在我国还没有专门的侵权案例。在北京高级人民　法院《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》中，对改劣发明有所规　定。第４　ｌ条规定：对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使　其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，　而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用　等同原则，认定构成侵犯专利权。第５　１条规定：在被控侵权物中，仅　缺少独立权利要求中记载的对解决专利技术问题无关或者不起主要作用、　不影响专利性的附加技术特征，使被控侵权物的技术效果明显劣于专利技　术，但又明显优于申请日前的公知技术，不应当适用多余指定原则，而　应当适用等同原则，认定侵权物落入了专利保护范围。　个写的比较好的专利申请文件，其独立权利要求的技术特征应该是　完成发明目的所“必不可少”的技术特征，而那些起辅助作用的“锦上　添花”的技术特征应该写到从属权利要求中。一个专利的保护范围由独立　权利要求决定，从属权利要求只在无效宣告等程序修改文件时起作用。第　４１条实质上就是被控物缺少“必不可少”的技术特征构成改劣发明，第　５　１条实质上就是被控物缺少“锦上添花”的技术特征构成改劣发明。　笔者认为，第５ｌ条规定的“缺少对解决专利问题无关的附加技术特　一征”这句话是错误的，应该去掉。因为如果与解决专利问题无关，那么　从规范角度讲，该特征也根本不是什么附加技术特征，附加技术特征应该　是与解决专利问题有关的。再有，如果与解决专利问题无关，那么也谈　不上将该特征省略会使效果改劣。起草人之所以这么写，笔者认为，是　由于没有将效果与专利的发明目的或者说所要专利解决的问题联系在一起造　成的。效果的理解应该结合发明目的，专利说明书中所说的整体技术方　案，所说的发明效果针对的是专利的发明目的。　从第４１、５１条规定可以看出，关于“改劣发明”何种情况下被判　定侵权的这个问题，我国与美国的司法界观点是有区别的。从美国的案例　可以看出，“改劣发明”被判定侵权，其前提是被控物的结构替换了专　利权利要求中的某项特征，而我国司法界的观点是即使被控物缺少了权利　要求中的特征，该“改劣发明”仍然可能构成侵权。　英国法院对“改劣发明”的态度与美国是不同的，英国法院认为“改　劣发明”不构成等同侵权。理由有两点：一、专利权人在申请专利时，　就没有打算把性能和效果不那么，就没有打算把性能和效果不那么优越的　替代手段包括在专利的保护范围内：二、所属领域的普通技术人员，也　不会把这些替代手段看成是专利权利要求的相应技术特征的等同物。　笔者认为英国法院的观点是正确的。专利权人在申请专利时，通常会　考虑这样一个问题，就是如何使自己的保护范围尽可能的大，同时又能够　通过专利局的审查，或者是在今后的专利无效宣告程序中能够保证专利的　稳定性。最终，专利权人对自己的保护范围进行了选择，将效果好的技　术方案写进了保护范围，放弃了效果差的技术方案。通过这种选择，专　利权人所获得的利益是保证了专利能够顺利通过专利局的审查，或者是在　以后的专利无效宣告程序中能够保证专利的稳定性。专利权人为了获得这　种利益（也许专利权人申报专利时并没有想这么多，但客观上讲，他确　实获得了这样的利益）放弃了“效果差的技术方案”，申报了“效果好　的技术方案”。现在，在侵权判定的时候，却将专利权人放弃的　“效　果差的技术方案”又给予保护，这显然是不合理的。再有，效果差的技　术方案可以通过市场来进行淘汰，这应该适用的是市场的规律，而不能强　行通过判定侵权对其进行禁止，这对社会公众也是不公平的。　参考文献：　［１］程永顺．专利诉讼．专利文献出版社，１９９３：４４　［２］汤宗舜．专利法解说．２．知识产权出版社，２００３：３２６　［３］程永顺．罗李华．专利侵权判定．专利文献出版社，１９９８：１２２　１４８　３５１—　３５２　２８９　［４］张乃根．美国专利法判例选析．中国政法大学出版社，１９９５：２１８　［５］程永顺．专利权纠纷案件法官点评论．知识产权出版社，２００３：２０２　后再由对方进行反询问。如果鉴定人出庭是诉讼双方同时申请提出的，询　问的顺序由双方当事人协商决定，在不能决定时由审判长决定。当某个专　门性问题存在多份鉴定，而鉴定结论互相矛盾时，法庭可以安排鉴定人之　间的对质，由双方互相阐明自己做出的鉴定结论的真实性和可靠性，使鉴　定结论的不合理之处得以暴露，为审判人员判断鉴定结论的证明力提供参　考。　（三）建立并完善专家辅助人制度　工程造价鉴定涉及工程造价专业知识，只有具有丰富工程造价知识的　专业人员才能对鉴定人的鉴定结论展开实质性的质证活动。　Ｈ前我国在民事诉讼中已经确立了专家辅助人制度，《最高人民法院　关于民事诉讼证据的若干规定》第６　１条规定：“当事人可以向人民法院　申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明。　人民法院准许其申请的，有关费用由提出申请的当事人负担。”，审判人　员和当事人可以对出庭的具有工程造价知识的专业人员就有关问题进行询　五、结语　【：程造价司法鉴定结论是工程造价纠纷案件调解和判决的主要依据，　笔者认为解决了上述置项问题，才能科学合理的设置工程造价鉴定结论程　序，只有在科学合理的工程造价鉴定结论程序的保障下，才能使工程造价　鉴定结论的证明力符合“科学结论”的称谓。　参考文献：　［１］胡忠国；《论鉴定人出庭质证制度的完善》，《中国司法鉴定》　２００４（２）．　［２］樊崇义，郭华；《鉴定结论质证问题研究》，《中国司法鉴定》　２００５（１）．　［３］王晓艳　向国慧；《鉴定结论质证制度的完善》，《法律与医学　杂志》２００３（２）．　作者简介：　费小龙，男，ｌ　９９６年毕业于河海大学土木＿ｆ：程学院，技术职称：工　程师；职业资格：国家注册造价师、国家注册咨询师；现任职于中通建　设工程咨询有限责任公司南京分公司，从事造价咨询工作。　『司。经审判机构准许，双方当事人的造价专业人员就案件涉及的有关问题　町进行对质，也可以对鉴定人进行询问。此外，还可参照各地招投标行　政管理部门设立评标专家库的思路，建立为法院服务的技术陪审员制度。　科技博览ｌ　１　１