鉴定估价古物艺术品行为的法律责任

第２７卷第４期　２０１２年７月　上海政法学院学报（法治论丛）　Ｊｏｕｒｎａｌ　ｏｆ　Ｓｈａｎｇｈａｉ　Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ　ｏｆ　Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ　Ｓｃｉｅｎｃｅ＆Ｌａｗ　Ｖ０１．２７．Ｎｏ．４　Ｊｕ１．．２０ｌ２　●浩学论坛　鉴定估价古物艺术品行为的法律责任　吴秉衡　（上海市第二中级人民法院，上海２　０　０　０　７　０）　摘要：我国古物艺术品市场当前发展的最大障碍在于鉴定与估价。就传统民商事习惯而言，鉴定　估价行为是无须承担法律责任的。然而，过去基于商誉诚信的免责习惯越发沦为今日的欺诈工具。另外，　因市场的细分，鉴定估价行为早已突破了买卖双方主体的局限，发展出了独立的鉴定估价人行业。因此，　过去的免责习惯亟待修正，即鉴定估价古物艺术品行为必须受到法律的调整，并且在责任体系上应建构　起民事、行政、刑事全方位的框架体系。同时，作为相应配套制度，全国统一古物艺术品鉴定估价从业　资格考试的开展也应是题中之义。　关键词：古物；艺术品；鉴定；估价；法律责任　中图分类号：１）Ｆ５２　３．９　文献标识码：Ａ　文章编号：１　６７４－９５０２（２　０１　２）Ｏ４一Ｏ４卜０６　我国古物艺术品市场在经历了３０多年的发展后，不仅在新世纪的头ｌ０年中日趋火爆，而且也在　屡屡见诸媒体的赝品骗局丑闻之中越陷越深，形成这种局面的一大症结在于鉴定估价古物艺术品行为　缺失了法的规范。　一　典型案件所反映出的古物艺术品鉴定估价乱象　依据新闻媒体的披露，我国的古物艺术品市场目前已经陷入到了怪象丛生、声名狼藉却又门庭若　市的怪象中。一面是因保值升值个人财富的迫切需求而日益膨胀的收藏大军，另一面是层出不穷地被　揭露出来的古物艺术品造假丑闻，但广大不具备扎实专业知识的普通百姓依然无惧于赝品的威胁，义　无反顾地投身于收藏领域并立志于探骊得珠。　然而，盲目与冲动的后果都是　痛的。不久前轰动一时的“天价瓷碗案”便是一件力证。这起案　件的起因是一件来历不明的瓷钵经由知名瓷器鉴定专家毛晓沪以及故宫博物院瓷器鉴定组组长杨静荣　鉴定后被标识为宋代汝窑真品。此后，该件瓷钵经毛晓沪自购，并通过杨静荣的撮合经由第三人王曾　琪转手，最终落人了古物收藏新手刘健的手中，而其价格也从毛晓沪自购时的８０万元飙升到了３８７万　元。事后，刘健在朋友的建议下于２００５年８月１　１日在北京外国专家大厦邀请了故宫博物院瓷器鉴定　权威专家李知宴、叶佩兰、冯小琦等５人召开了对该件所谓宋代汝窑瓷钵的专家鉴定会。结果，５位　专家一致认定该件瓷钵为赝品。　２００６年３月２６日，刘健正式向北京市公安局报案，认为杨静荣等人对其涉嫌构成诈骗犯罪。北　京市公安局接到报案后，立即指定北京市文物局对涉案瓷钵进行了鉴定，鉴定结论称该件瓷钵非宋代　作者单位：上海市第二中级人民法院　收稿日期：２０１２－０６—１４　・　４ｌ　汝窑产品，同时建议上级文物鉴定委员会复鉴。随后，国家文物局下属文物鉴定委员会应公安部的要　求，组织专家对该件涉案瓷钵进行了复鉴，鉴定结论为该件瓷钵乃现代仿品。２００８年７月９日，毛晓　沪因涉嫌诈骗被北京市公安局丰台分局刑事拘留，同年７月２４日被取保候审。然而，最终因证据不　足，警方将毛晓沪释放。　２０１１年，刘健以杨静荣与毛晓沪为共同被告提起民事诉讼，认为二人对其实施了欺诈行为，请　求法院判令两被告返还货款３８７万元，并支付利息ｌ８９万元，同时赔偿间接损失２０万元。法院经审　理认为，由于刘健与毛晓沪之间不存在直接的买卖关系，而与王曾琪存在直接的买卖关系，则毛晓沪　出卖赝品行为的直接受害人是王曾琪，并非刘健。刘健所受损害的直接加害人是王曾琪，而非毛晓沪。　因此，即便按照刘健所主张的民事侵权责任，毛晓沪也非本案适合被告。杨静荣并非交易的当事人，　仅有中介的作用，并非侵权人。故刘健要求毛晓沪、杨静荣承担侵权责任，均不能成立。故驳回了刘　健的起诉。①事实上，刘健所遇到的困境并非孤例。　从“徐悲鸿天价油画”被指假作到“金缕玉衣”骗贷案发，这些年随着收藏热的持续升温，我国　古物艺术品市场中鉴定估价乱象逐渐成为社会关注的焦点。然而，令人意外的是，我国目前不但没有　专门规范鉴定估价古物艺术品行为的法律法规，同时各类鉴定估价人良莠不齐、层出不穷，他们中不　少人出具相关证书时更是随心所欲。而且，在我国古物艺术品市场中由于历史惯性还弥散着鉴定估价　古物艺术品行为无须承担法律责任的普遍认知。　总之，我国古物艺术品市场在不知法、不讲法、不守法的恶性循环中存在着失控的风险。这反过　来也对我国古物艺术品市场提出了改变的诉求。　二、鉴定估价古物艺术品行为受法律调整的必要性　因为哲学意义上包含法律法规、民商事习惯在内的一切事物都是历史过程的结果，所以事物也会　随着时间的延伸而发生变化。同理，在回答关于鉴定估价古物艺术品行为是否须要承担法律责任这一　问题时也应当以发展变化的眼光做出一番必要的梳理。　于此，这一梳理的过程不仅应是在“知其然”的层面，还更应深入到“知其所以然”的层面。无　疑，满足前述两点要求的途径只能是透过传统免责习惯现象本身来直抵其本质所在，之后进一步研究　其本质形成的主客观条件，找出其中决定因素，最终在历史大进程的视野下论证出今日的实然状态。　就此，笔者认为传统免责习惯的本质其实就是近现代以前我国社会关于商誉诚信的法意识和法观念，　而这里意识观念的形成又是与我国古代社会的肌理结构密不可分的。　我国古代社会在本质上是一个乡土社会、熟人社会。“亲密的共同生活中个人相互依赖的地方是　多方面和长期的，因之在接受之间无法一笔一笔地清算往回。”⑦因此在平民阶层的法意识和法观念　中，标榜重义轻利、谦和礼让这般君子之风的儒家文化便逐步成为一般社会心理的共识，并最终影响　深远。③　有学者据此认为，我国古代法律的总体原则为“仁义（善良）面前人人平等。”这即要求无论处　于什么位置的人，无论是民众、官吏还是君主，都需要讲仁义道德，都需要追求善良。也因此，普通　百姓日常行事务必符合“起码仁义”才不会触犯治民之法。此处所谓的“起码仁义”是以一般普通人所　具有的常隋为标准的，换言之就是一般隋况下不伤害他人。当然，这种“起码仁义”只是我国古代法律　①李云虹：　天价瓷碗谜案》，（（法律与生活》２０１２年第４期。　②费孝通：　乡－＋－￣ｅ国・生育制度　，北京大学出版社１９９８年版，第７２页。　③何勤华、陈灵海：　法律、社会与思想一对传统法律文化背景德考察》，法律出版社２００９年版，第３２４—３２７页。　・　４２　・　．　的最低要求，而那种标榜完全仁义的理学家风范才是我国古代法律对于黎民百姓的主流常态要求。①　综上，我国古代社会的情形类似于西方学者笔下１　１至ｌ２世纪时地中海附近信奉集体主义信仰的　马格里布社会。此外，由于我国古代史家不关注商业而导致相应史料的匮乏，因此借鉴西方学者对于　马格里布社会的研究将有助于我们理解近现代以前我国社会关于商誉诚信的法意识和法观念。　依据西方学者格雷夫的研究，在一个像马格里布的集体主义社会里，集体主义的文化信仰支撑着　自我实施的集体性经济惩罚，这样的社会通过非正式的集体性经济惩罚的可信威胁，促使个人放弃不当　行为。如果每个马格里布人都预期其他社会可能把某种特定视为“不当的”，该惩罚就会自动实施。②　由西及东，我国古代社会也存在着马格里布式的集体性经济惩罚，这便是儒家文化中的“礼”。一　旦违反了礼的准则，我国古代平民轻则将会受到舆论的谴责，重则会受到来自宗族内的孤立、抛弃乃　至刑罚。⑨不仅如此，那些违背礼的要求的人也往往会遭受到经济生活中极大的不利益，毕竟他此时　已经在自身赖以生存的乡土社会、熟人社会中被印上了“不可靠”的背书。　总之，我国古代社会形成推崇商誉诚信这等法意识和法观念的主要成因在于当时大众对于失去以　经济生活为代表的周遭生存环境的恐惧，而这种恐惧产生的前提又是乡土社会、熟人社会所特有的人　员流动的滞淤性。在此，以买卖双方为仅有主体的古物艺术品市场作为我国古代社会的一部分也概莫　能外，大部分出卖人对于买受人都是极尽可能地确保鉴定估价结论的正确性，并对之极为重视，一旦　被发现欺诈将自毁招牌以致门可罗雀。故而，传统免责习惯在总体上对于买卖双方都是公平的。　反观今日我国社会，我们不难发现上文所揭露的“恐惧产生的前提”——人员流动的滞淤性早已　经被打破了，全球化的脚步势不可挡已是不争的事实。除此之外，由于市场经济理念的引入与确立，　快节奏生活也已经成为在我国社会尤其是在沿海大城市的普遍现象，因而经济效率以压倒性的优势盖　过了其他社会价值而为大众所青睐。　从实效来讲，过去那种非正式集体性经济惩罚的影响力已因社会背景的变迁而变得微乎其微。显　然，为了提供必要的力度去保护交易，就必须由国家权威在此建构法律制度。④这也恰好解释了鉴定　估价古物艺术品行为在我国受法律调整的必要性。更何况在当下我国古物艺术品市场中，来自第三方　鉴定估价人的一句断定，往往左右着买受人的抉择。那么，就这里所提到的法律制度的建构，我们又　应以何种思路来进行顶层设计呢？　三，鉴定估价古物艺术品行为应适用民事、行政、刑事全方位责任　对于上文所提出的制度设计思路问题，笔者认为诚宜以“组合拳”的方式进行宏观布局。所谓　“组合拳”式设计思路是指以法律责任为主轴，贯穿民法、行政法乃至刑法，最终在我国形成一套完　整的规范鉴定估价古物艺术品行为的法律制度。　（一）民事责任：侵权责任与违约责任、不当得利返还责任的竞合　国外有学者指出，到目前为止，对买受人的最佳保护措施就是采取预防性措施，使赝品难以蒙混　过关。然而，这里所说的预防性措施却要依赖买受人自身的学养水平。⑤这显然无法从根本上破解我　①邓勇：　试论中华法系的核心文化精神及其历史运行一兼析古人法律生活中的“情理”模式》，法律出版社２０１　０　年版，第３８０—３８８页。　②张瑞良：　新制度经济学视野中的民法》，重庆出版社２００７年版，第１９页。　③何勤华、陈灵海：（《法律、社会与思想一对传统法律文化背景德考察》，法律出版社２００９年版，第３３０—３３１页。　④同注②。　⑤【美】伦纳德．Ｄ．杜博夫、克里斯蒂・金：（《艺术法概要》，周林译，知识产权出版社２０１１年版，第３７—３８页。　４３・　・国当前古物艺术品鉴定估价的乱象之局。　就鉴定估价古物艺术品行为的民事责任而言，笔者认为应明确其中侵权责任与违约责任、不当得　利返还责任竞合的问题。　１．侵权责任的认定标准应以过错责任项下故意为限　从比较法来看，国外有些立法允许买受人就赝品提出索赔。其中，买受人若是以受欺诈为由提起　侵权诉讼，则他必须证明对方关于特定古物艺术品的说明不真实，即：（１）与重要事实有关；（２）是　为了博得信任而有意进行欺骗；（３）骗取了完全的信任；（４）错误的说明导致原告遭受了损失。①值　得强调的是，鉴定估价人的主观过错形态诚应仅限于故意，而不包括过失。这主要是考虑到目前鉴定　估价古物艺术品行为的指导方法还是依托于类型学的标杆，鉴定估价人自身学识、经历、修养等主观　因素对于其形成最终结论的影响较大。即便是在美国这样民事诉讼发达的国家，也有学者感慨到，“由　于大多数艺术诈骗案都很难被侦破，即使专家亦无能为力，因而以疏忽大意的不真实说明为由提起的　诉讼一般也很难证实。”⑦　２．违约责任可以成为前述侵权责任的有益补充　就鉴定估价古物艺术品行为导致买受人遭受经济损失一事来看，买受人除了可以针对鉴定估价人　提起侵权诉讼以外，还可以凭借双方之间的鉴定估价合同提起违约给付之诉。换言之，这两类诉讼之　间存在竞合的现象，买受人可从自身诉讼策略出发自由选取诉由。在此，违约责任产生于买受人与鉴　定估价人之间缔结合同目的的落空，并且鉴定估价人的违约行为所违反的不是双方合同项下的附随义　务而是主给付义务，从而又构成了根本违约行为，买受人因而可以依据（《合同法　第９４条解除合同，　并依据（《合同法　第１０７条、第ｌ１４条主张损害赔偿及违约金。　３．不当得利返还责任的适用应当慎之又慎　之所以要在这一责任的认定上做到　滇之又慎”是因为：　其一，不当得利返还责任的构成要件要求加害人直接受益。⑦然而，在现实生活中，有些鉴定估　价合同存在无偿提供服务的现象。除非买受人能够证明鉴定估价人与出卖人恶意串通从中渔利，否则　不当得利返还责任将无用武之地，而这种举证责任对于买受人来说是相当不易的。　其二，即便鉴定估价合同为有偿合同，此处的不当得利返还责任也不宜越过侵权责任、违约责任　而直接适用。毕竟，不当得利返还责任与客观事实的距离最远，充其量为兜底责任，一旦僭越则会扰　乱法律适用的统一与秩序。　简言之，笔者不建议在未穷尽侵权责任与违约责任救济手段的前提下直接适用（（民法通则　第９２　条所规定的不当得利返还责任。　综上，关于鉴定估价古物艺术品行为的民事责任，笔者建议司法机关在审判实践中不妨优先考虑　“侵权责任与违约责任竞合”模式，谨以不当得利返还责任作为兜底责任。待司法机关积累一定经验　之后，可由其反馈于立法机关以资专门立法之用。　（二）行政责任：行政处罚的执法主体、具体措施与救济程序　鉴定估价古物艺术品行为作为一种经济行为也理应受到行政立法的调整。据新闻媒体披露，国家　文物局正积极推动“文物鉴定资质资格管理制度”，并研究制定　文物评估认定条例　。④由此看来，　鉴定估价古物艺术品行为在我国受到行政立法调整也是指日可待的事了。　①［美】伦纳德・Ｄ・杜博夫、克里斯蒂・金：（《艺术法概要》，周林译，知识产权出版社２０１１年版，第４３页。　②同注①。　③王利明：（（民法　，中国人民大学出版社２０００年版，第５６５—５６６页。　④贾理智：　鉴宝但不估价，无奈之举　，ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｃｂ—ｈ．ｃｏｍ／ｎｅｗｓ／ｓｃｘｗ／２０１２／４２５／１２４２５５２Ｄ７５０Ｇ３２Ａ　ＢＤ５５９１９．ｈｔｍｌ，中国商网，２０１２年５月１５日访问。　・４４　基于此，笔者进一步认为，就当前我国古物艺术品鉴定估价乱象来看，有关行政处罚的立法诚应　是重中之重。　关于执法主体，笔者建议主要应依托于国家文物局及其派出机构。这主要是考虑到《文物保护法》　第８条赋予了国家文物局及其派出机构以保护文物和监管流通的职能，而且其在长期文博工作中已经　聚集了大批术业有专攻的专家人才队伍，足以覆盖古物艺术品鉴定估价领域各方面内容。　关于具体措施，笔者建议可以依据（《行政处罚法》第８条的规定设置警告、罚款、没收违法所得、　没收非法财物、责令停产停业这样五种处罚措施。至于能否设置暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销　执照这两种处罚措施，笔者认为对它们的处理牵涉到目前有无相应行政许可以及与国家工商总局及其　派出机构的执法权冲突问题。对于前一个问题，目前国家文物局未设定面向社会的从业资格许可，所　以前提条件阙如，仍有待观察。对于后一个问题，由于营业执照是由工商机关依据　企业法人登记管　理条例》颁发的，所以在确保执法统一性的前提下，相关暂扣、吊销行为诚应继续由国家工商总局及　其派出机构做出。　关于救济程序，笔者建议，一则应依据《行政处罚法》第４２条、第４３条的规定在下达处罚决定　之前设置听证程序，二则应依据《行政复议法》第６条的规定允许行政相对人提起行政复议并可将此　程序设定为行政诉讼的前置程序。至于那种要求国家文物局设立特定机构来对鉴定估价纠纷进行终局　裁定的观点，笔者认为由于其忽视了诉讼作为解决纠纷终极手段的地位因而是不可取的。①　综上，对于诸如滥发鉴定估价证书这样的违法行为，国家文物局及其派出机构有权进行相应处罚　以维护市场正常秩序。　（三）刑事责任：关于在（（刑法　中增设古物艺术品诈骗罪的设想　除却民事、行政责任以外，笔者认为鉴定估价古物艺术品行为亦能适用刑事责任。当然这一责任　适用的前提应是鉴定估价人在做出鉴定估价行为时存在诈骗故意以及获得财产利益或使第三人得之的　获利意图并且在客观后果上其出具的鉴定估价瑕疵结论造成了买受人重大经济损失，因而导致其行为　具备了刑事可追责性。②　由此，现实生活中鉴定估价人与出卖人恶意串通后欺诈买受人并造成其蒙受重大经济损失的现象　也理应受到刑法的规制。然而，目前以《刑法》第２６６条诈骗罪为基本罪的诈骗犯罪体系虽然涉及到　ｌ２个具体的诈骗犯罪罪名（包括８个金融诈骗犯罪的罪名以及骗取出口退税罪、合同诈骗罪、招摇撞　骗罪、冒充军人招摇撞骗罪），但是其中并没有明确对应前述现象的罪名。　就此，笔者认为，立法机关可以考虑在　刑法　中增设古物艺术品诈骗罪这一罪名。这是因为现　行　刑法　中诈骗犯罪体系已不能涵盖客观存在的大量诈骗犯罪。在经济领域的诈骗犯罪，具体形式　多种多样，存在于经济活动的各个环节。而且，从国外的经验来看，涉及诈骗犯罪的立法都是沿着精　确化、分类化的方向发展的。例如，美国刑法对于诈骗罪的规定几乎近于冗繁，有海关诈骗罪、公司　税收诈骗罪、减免税诈骗罪、邮电诈骗罪、电讯诈骗罪、证券诈骗罪、保险诈骗罪等。再如，德国刑　法也规定有津贴救济诈骗罪、保险诈骗罪、信用诈骗罪、电脑诈骗罪等。　综上，我国立法机关完全可以考虑在　刑法　中增加古物艺术品诈骗罪这项新罪名。至此，我国　法上关于鉴定估价古物艺术品行为的规范最终将形成一个全方位的框架体系。　①刘亚谏：（（古物艺术品鉴定行业问题分析和管理对策（下）》，　收藏界》２Ｏｌ１年第２期。　②林山田：　刑法各罪论（上）》，北京大学出版社２０１２年版，第３１　３页。　・４５　四、全国统一古物艺术品鉴定估价从业资格考试的开展　一直以来，在我国古物艺术品鉴定估价领域内存在所谓“体制内”和“体制外”两套专业人员系　统。所谓“体制内”专业人员，是指国家文物局下属文物鉴定委员会和文化部认证的鉴定估价人员，　他们拥有公立博物馆资源和学术研究的权威地位，但其中也不乏因行政职务之便而获此殊荣者。目前，　这些专业人员只对文博系统及相关机关（如海关、司法、公安）指定的任务而不对社会开展鉴定估价　活动。但近年来，这类专业人员也频频现身于社会上的各类商业鉴定估价活动。与之相对，所谓“体　制外”专业人员则完全依赖于市场实践和口碑。他们市场信息多、交际能力强，但知识缺乏系统性，　大多是活学活用，理论上有所建树者凤毛麟角。④由于我国古物艺术品市场中存在两大体系专业人员　共同参与的现状，因此笔者认为有必要建立起统一的从业资格标准来保障我国古物艺术品市场的安全。　如果说用多种法律责任来规范鉴定估价古物艺术品行为是“堵”，那么全国统一古物艺术品鉴定　估价从业资格考试的开展则便是“疏”。就开展全国统一古物艺术品鉴定估价从业资格考试一事而言，　笔者建议应秉持按古代陶瓷、古代书画、古代青铜器、古代杂项、古代家具、古代造像、现代艺术品、　外国艺术品的科学分类进行设置，力争避免流于知识普及型考试而不能真正地甄别出我国古物艺术品　市场所需要的专才人员。　此外，该项考试诚应由国家文物局主办、其下属国家文物鉴定委员会承办，并且还须采用“笔试　加实践操作”的具体考试形式以凸显实用导向。其中，笔试部分主要考察申请人的专业知识掌握程度，　且只有通过笔试方能有资格进行实践操作考试。实践操作考试时，申请人在专家评审组监督下运用一　定的工具来正确区分标的物的真伪并给出合理价格区间。在最终通过实践操作考试后，申请人将获得　由国家文物局授予的在全国范围内从事古物艺术品鉴定估价职业的资格许可。　当然，如同其他类型的行政许可一样，上述从业资格许可也会存在被暂扣或吊销的可能。例如，　在鉴定估价人随意滥开相关证书而被查处后，其从业资格许可就应当被国家文物局及其派出机构吊销，　并同时被处以若干年内不能再次参加从业资格考试的制裁。　（责任编辑：王建民）　①李云虹：　天价瓷碗谜案》，　法律与生活》２０１２年第４期。　・４６・