论自由裁量权与程序正义

法官是行使审判权的主体，自由裁量权是审判权的核心部分。从这个意义上说，法官正确行使自由裁量权是保障案件的审判公正与效率的关键。对于自由裁量权的概念我国法律是没有规定的，这是一个理论的概念。其主要含义是指法官在按照成文法规的指导下，对于具体问题，凭借其自己的法律知识和良心来处理案件。所以，对于自由裁量权的研究对整个诉讼程序的正义问题起着非常关键的作用。笔者查阅的相关资料有限，只能用现在仅有的知识来论述自由裁量权与程序正义之间的在民事诉讼中的关系。

下面论述下自由裁量权的特点。第一，自由裁量权是在整个诉讼程序之中都存在的。从原告提起诉讼到法院做出裁判的过程中都存在着自由裁量权的运用。第二，自由裁量权的主体主要是法官。法官是司法权的运用者，其他任何主体都不得对案件形式自由裁量权。第三，自由裁量权的运用需要在成文法律的指引之下运用。第四，自由裁量权的运行过程中是受到种种因素限制的，如当事人的处分权的限制，在实体法与程序法的范围内行使自由裁量权。

程序的正义是什么？如何才能达到程序的正义？程序正义的标准是什么？这些问题在理论上都有很多种说法。美

国学者罗尔斯把程序的正义分成了三种。第一种是“纯粹的程序正义”，指的是完全的靠一个完整的正义的程序来达到结果的正义。这种说法就带来了一个问题，在我们中国，一个不那么重视程序的国家，是否会承认一个正义的程序所带来的一个不正义的结果的诉讼是正义的诉讼吗？所以，笔者认为，此种“纯粹的程序正义”并不能够在中国生存下去。第二种是“完全的程序正义”，指的是在程序之外存在着某种标准来判断结果是否正义。此种程序正义的标准如何来判断。笔者认为，程序是否正义完全是看当事人能否接受法官所作出的裁判，当事人接受了此种判决就说明了本案达到了程序的正义。民事诉讼的诉讼目的本来就是为了解决民事纠纷，以当事人对裁判的接受程度来作为程序正义的标准，何乐而不为呢？当然，这种程序的正义要在法律的监督下运行。法官的程序中的自由裁量权是起到很重要的作用的。第三种是“不完全的程序正义”，是指虽然在程序之外是存在着一种标准，但是这种标准是完全的存在的，所以，这种观点认为我们是无法评价程序是否正义的。笔者及其反对这种观点，这种观点完全背离了认识论原理，虽然人类可能在某一阶段无法认清事物的本质，但是社会式发展的，人类的认识也在不断地进步，寻找到一个标准来判断程序的正义与否是可能的。

经过上面的关于程序的正义与自由裁量权的论述，下面

对它们之间的关系进行阐述。法官如何行使自由裁量权来使程序到达正义的标准呢？

首先，对于法官在什么情况下可以使用自由裁量权呢？实体法律无法将世界上所有的权利都纳入其中。法律总是滞后于社会的发展，所以说，当法官无法在实体法律中找到依据时，法官不能以法律没有规定对具体案件不做出裁判。此时，就需要自由裁量权的运行，帮助法官来解决纠纷。但是，实体法律没有对相关问题作出规定的话，法官应当如何行使自由裁量权呢？日本出现过这样一个案件。原告向法院起诉被告，称被告建造的房子太高，挡住了太阳照到原告的房子里。这个案件到了法官的手里，实体法律也没有做出相关的规定。此时，受理案件的法官就行使了自由裁量权，其以“日照权”这个概念来对此案进行审理，判决了被告败诉。日本属于大陆法系，其不存在法官造法的传统，但是因这个案件的“日照权”，对今后的法院审理相关案件有很大的影响。法官运用自由裁量以“日照权”对该案进行了判决，本案是否会有结果的不正义的嫌疑呢？虽然“日照权”实体法没有规定，但是阳光对我们人类是不可或缺的，这个权利应该得到法院的保护。本案中“日照权”的保护并不是只针对这个本案的原告，可能也保护了更多的“原告”，当然本案的被告也在这个“原告”之中。所以说，法官运用自由裁量权应该兼顾社会上更多的关系，以利于更好的解决一个纠纷，使

用自由裁量权来达到程序的结果正义。也许发挥作用的是法院的级别监督，法官的职业道德，法官的自身素质，还有社会上的各个方面的因素在这里都会影响到法官行使自由裁量权。

其次，法官在运用释明权，在很大程度上影响到了实体的公正。所谓的释明权是法官在当事人行使处分权和辩论权的情况下，对于某些问题，可能由于当事人缺乏法律知识或者对法律条款没有理解清楚，法官可以依据自己的权利，对具体的问题向当事人解释清楚。这就是释明权。但是，法官行使这个权利的时候很可能会造成对一方当事人的危险。例如，债权人起诉债务人欠债不还，但是债务已经超过了诉讼时效，而债务人自己并不知道有这个规定或者没有意识到。法官在此时行使释明权，告诉了债务人这个问题，所以，债务人以债券超过诉讼时效提起来抗辩，此时，对于原告来说可能遭受了驳回起诉的危险。所以说，释明权是法官行使自由裁量权的一个表现，同时这个权利的行使的过程对当事人各方都可能会产生很大的影响。

第三，在证据的采纳问题上，我国所采取的是自由心证的证据制度。裁判官在对于证据的证明能力有无和证明力的大小完全是凭借自己的良心来对证据的运用进行判断。我国规定了当事人在举证期限没有把相关证据提出来，将会面临证据失权的危险，证据失权会给当事人带来实体上的危害。

我国的举证期限可以以法官依照职权来制定举证期限，而举证期限完全是由法官根据案情的复杂程度来判断的。可以说，此时的自由裁量权所指定的期限可能太短，而对与相比原告来说准备期限较短的被告可能会造成举证期限较短的问题。所以，被告可能会面临证据失权的危险。不过我国2013的新民事诉讼法对于证据失权问题有了较大的改善。此次修改，保护了当事人的实体上的证据权利。对于证据失权只是给予当事人程序上的制裁，而不会导致全部证据的排除，从而可能导致遭到败诉的危险。

下面来谈一谈当事人对法官自由裁量权的约束。当事人对法官的约束主要体现在当事人的辩论权上。第一，原告所提出来的诉求，即所谓的诉讼标的，是法官的审理对象。法官不得超出这个范围而对当事人没有提出来的问题进行审理，否则将违背辩论原则。第二，辩论原则的范围对法官的限制。进入法院的事实可以分为主要事实，间接事实，辅助事实和背景事实。当事人的辩论主要是围绕主要事实，即纠纷所产生的原因和当事人之间的权利义务问题的产生，变更和消灭的事实。法官不能让当事人对超出这个范围进行辩论。而间接事实，辅助事实和背景事实法官可以运用自由裁量权在当事人主动提出的情形下对证据或者案件事实的认定。第三，法院对案件证据的调查只限于当事人双方的辩论中所提出来的证据。法官不能够自由去调取证据，只能由当

事人提出的证据作为证据使用。但是，我国有规定，在可能损害第三人或者国家的利益时，法官是可以自己调取证据的。这点在理论上，笔者认为违反了当事人的辩论权，以公权力来干涉了当事人的私权。在这个问题上，是否以第三人的私权或者类似公益诉讼的某个组织作为参加之诉参与进来，以私权来对抗私权是否更为合适呢？

笔者认为，自由裁量权与程序正义在程序中相辅相成。裁量权的合理实施有利于保障程序的正义和实体正义。同时，程序的更加正义，也可以对自由裁量权的一个监督，保障自由裁量权的更好实施。（作者单位：南昌大学） 参考文献

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[5] 常怡，《民事诉讼法学》，中国法制出版社，2008 年版。