关于完善鉴定意见法庭质证程序的若干思考

凡学砌∞￣　ｕ年ｅ　Ｊ第ｏｕ。ｒｎ期ａｌ　关于完善鉴定意见法庭质证程序的若干思考　姜　南　（南京森林警察学院，江苏南京２１　００２３）　摘要：诉讼当事人缺少专家证人的帮助、重复鉴定或多头鉴定、鉴定意见采信难是当　前困扰司法鉴定的三大难题。重复鉴定或多头鉴定既是鉴定意见采信难的原因，也是鉴定意　见采信难的结果，两者与诉讼当事人缺乏专业帮助现象之间存在着密切关联。通过借鉴程序　设计的相关原理，提出通过完善鉴定意见质证程序来解决司法鉴定老大难的新思路：一是完　善鉴定意见的法庭质证程序，并请专家辅助人、鉴定人来帮助当事人行使法庭质证权利，　以增强当事人在法庭质证过程的作用；二是强化鉴定意见的法庭质证结果在法庭采信中的意　义，弱化法官对鉴定意见的自由心证或实质审查的采信方式，以完善鉴定意见的法庭采信程　序。　关键词：司法鉴定；质证程序；鉴定意见　中图分类号：Ｄ９１５．３文献标识码：Ａ　文章编号：１６７１—０５４１（２０１４）０３—０１０５－０５　司法鉴定是诉讼活动中对需要运用专门知识或技能才能解决的专门性问题的一种解决方　式，也是诉讼程序中的一个重要环节。在当前的司法诉讼实践中，司法鉴定是一个饱受争议的　焦点性问题，而诉讼当事人缺乏专家证人的帮助、鉴定意见采信难、重复鉴定或多头鉴定则成　为困扰我国司法鉴定的三个难题。∞本文借鉴程序设计的相关原理和法律程序的相关理论，提　出一个解决司法鉴定三大难题的新思路，即通过程序设计来充分发挥当事人法庭调查与法庭辩　论程序中对鉴定意见进行质证的功能，同时用完善专家证人出庭辅助制度来帮助当事人或控辩　双方行使对鉴定意见的质证权利。另外用程序设计来巩固法官在对鉴定意见进行质证程序的中　立地位，弱化由法官对鉴定意见的实质审查，法官只需要根据鉴定意见的法庭质证结论来对鉴　定意见进行采信或排除。　一、司法鉴定三大难题的实质是司法鉴定程序的不完善　程序设计理论认为，程序就是为实现特定目标或解决某特定问题的指令集合或命令序列。　例如，计算机程序就是就是为了完成某一特定任务、按一定顺序组织的计算机指令序列。德国　社会学家卢曼认为，程序就是为了法律性决定的选择而预备的相互行为系统。⑦司法鉴定程序　就是为在诉讼活动中对专门性事实问题做出法律性的判断，而由司法机构、当事人以及具有专　收稿日期：２０１４—０４—０６　作者简介：姜ｒ￣（１９７２一），男，湖北武穴人，刑法学硕士，南京森林警察学院讲师，主要研究方向　侦查学、司法制度研究。　１０５　门知识或技能的人（鉴定人）在参与司法鉴定活动中形成的相互行为系统，表现为当事人、鉴　定人、司法人员必须遵守的指令集合或命令序列。　（一）鉴定意见质证难　鉴定意见就是具备鉴定资质的机构、具备鉴定资格的人对诉讼纠纷中需要运用专门知识或　专业技能才能判断的专门性问题依法做出的判断，亦即专家证言（Ｅｘｐｅｒｔ　Ｗｉｔｎｅｓｓ）。我国（（刑　事诉讼法　第四十八条规定：　“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”　最高人民　法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释　第六十三条规定：　“证据未经当庭出示、　辨认、质证等法庭调查程序查证属实，不得作为定案的根据。”因此，鉴定意见只有经过法庭　调查与质证，才有可能被法官或法庭采信并成为定案的根据。　在当前的司法实践中，鉴定意见质证难就是控辩双方当事人很难在质证程序发生前对鉴　定过程与鉴定方法深入、有效地了解，在质证程序中很难对已经做出的鉴定意见提出有效的质　疑，法官也难以通过法庭质证程序来形成对鉴定意见的内心确信并采信鉴定意见。④影响鉴定　意见质证程序功能发挥的因素主要是当事人、法官缺乏解决讼中专门性问题的相关知识或专业　的背景，导致对鉴定意见的质证多集中于结论部分，反映了质证的片面性。从程序设计的角度　看，鉴定意见质证难的原因就在于诉讼当事人缺乏专家、证人的帮助，如果在鉴定意见法庭质　证程序中完善专家、证人出庭的相关设计，当事人就能够在专家、证人辅助下实现对鉴定意见　进行有效质证的目标。　（二）鉴定意见采信难　鉴定意见的采信，就是指法官在对审判过程中，依据某种条件或标准而决定将某鉴定意见　采纳为证据，并将其作为认定案件事实和判决的根据。我国　刑事诉讼法））第四十六条规定：　“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。”　最高人民法院关于适用＜中华　人民共和国刑事诉讼法＞的解释　第六十一条规定：　“认定案件事实，必须以证据为根据。”　在当前的司法实践中，鉴定意见采信难，主要体现在鉴定意见在经过法庭调查与辩论后，　法官仍然很难决定是否将该鉴定意见采纳为证据。鉴定意见采信难的问题主要体现在两个方　面：一是鉴定意见在法官认定案件事实过程中的不能发挥其强大证据力的影响。据北京大学汪　建成教授的　中国刑事司法鉴定制度实证调研报告　，在所有被调查的９１名法官中，有７４名法　官直言案件鉴定结论对其判案影响较大，占法官总数的８１．３２％，亦即有超过１９％的法官在司法　审案工作中鉴定意见对其认定案件事实不能发生影响。二是在遭遇多份鉴定意见的情况下，法　官难以正确决断。根据汪建成教授的调研成果，在面临同一问题的多份鉴定意见情形中，影响　法官采信鉴定意见的主要因素不是鉴定意见的鉴定方法或依据的科学性、法庭质证的结果，相　反，鉴定机构的级别、鉴定人的个人权威、鉴定意见做出的顺序成为影响法官采信鉴定结论的　主要依据。由于鉴定意见采信难，使得法官无法对鉴定意见进行采信，从而导致重复鉴定或多　头鉴定现象的发生，多头鉴定、重复鉴定又加剧了法官对鉴定意见的采信难。　从程序设计的角度，产生鉴定意见采信难的根本原因，就是鉴定意见采信环节与鉴定意见　质证环节的偏离，鉴定意见的法庭质证环节对法庭采信的影响有限。完善鉴定意见的法庭质证　程序，需要充分发挥法庭质证程序对鉴定意见是否被采信的影响。　（三）多头鉴定与重复鉴定　多头鉴定、重复鉴定是一个涉及鉴定启动程序的问题。在司法实践中，虽然还存在某些当　事人无法充分利用司法鉴定手段来维护其合法权益的现象，但是多头鉴定、复复鉴定是当前司　法鉴定启动程序中存在的主要问题。　多头鉴定、重复鉴定是指针对特定诉讼中某一问题，由于当事人对鉴定意见的认可方面出　现不一致的现象，从而导致的重新鉴定或重复鉴定现象。从应然层面看，针对特定案件中的某　问题的科学判断只能有一个，无论哪一家鉴定机构进行鉴定，无论做多少次鉴定，就特定诉　讼中的同一个问题的鉴定意见应当是一致的，这就是鉴定意见应当具有的可验证性和不可质疑　一性。但在司法实践中，不同的鉴定机构针对特定案件中的同一问题进行鉴定后，却屡屡出现意　１０６　证据法学理认为，鉴定意见即专家意见（Ｅｘｐｅｒｔ　Ｏｐｉｎｉｏｎ），其实质是具有专业技能或专　门知识（Ｓｐｅｃｉａｌｉｚｅｄ　Ｋｎｏｗｌｅｄｇｅ）的人对诉讼中专门性问题所做出的意见（Ｏｐｉｎｉｏｎ）或推断　（Ｉｎｆｅｒｅｎｃｅ）。鉴定意见的作用是帮助法庭发现案件事实真相。鉴定意见之所以能够被提交给　法庭，是由于出具该鉴定意见的人具有专业知识或专门技能，但法庭在采信鉴定意见为证据　前，必须经过法庭调查与法庭辩论，即出具鉴定意见的鉴定人是否具备某种资质（解决诉讼中　专门性问题的知识或技能）、鉴定人的鉴定依据与方法是否科学等，只有在法庭调查、法庭辩　论等法庭质证后，才有可能被当事人及法庭所接受。　鉴定人及鉴定意见并不都是客观的。根据证据在诉讼中的证明作用，证据可以分为控诉证　据和辩护证据；鉴定意义作为证据种类之一，也可以根据其在诉讼中是否支持控诉而分为控诉　性鉴定意见和辩护性鉴定意见。鉴定意见或者支持控诉方或者支持辩诉方，出具鉴定意见的鉴　定人在鉴定意见的法庭辩论中往往不可避免地选择支持控诉方或辩护方。因此，在出具鉴定意　见的鉴定人出庭的情况下，另一方当事人、控诉方（或辩护方）也应当得到具有专业知识或专　门技能的人（即专家辅助人）的帮助。　为了完善鉴定意见的法庭质证程序，首先要对当前鉴定人出庭程序进行修改，增强对鉴定　意见的鉴定人出庭的程序强制性；其次，需要为双方当事人或控辩双方提供相同的专业帮助，　即为了平衡控辩双方的质证能力，应当允许因鉴定意见而可能导致利益受损的另一方当事人或　辩护方获得来自专家辅助人的的帮助。　三、完善司法鉴定程序的思考　从程序设计的角度看，当前鉴定中出现的问题，可以从当前的司法鉴定相关程序中找出原　因，同样可以通过完善程序设计来解决当前鉴定的相关难题。一方面要严密重新鉴定程序启动　的条件，以节约不必要的司法资源消耗等成本，提高诉讼效率；另一方面要坚持用现代诉讼的　“正三角形结构”代替传统的“线型结构”，以体现司法公平与社会正义。　（一）修改重新鉴定启动的循环结构，完善鉴定启动程序　从程序设计的角度看，司法鉴定实践中的重复鉴定、多头鉴定现象是司法鉴定程序中的循　环结构所导致的结果。所谓循环结构，就是从某处开始，按照一定条件，反复地执行某一处理　步骤的结构。重复鉴定、多头鉴定就是司法鉴定启动程序中的循环结构，即“在司法实践中　遇到某一需要运用专门技术或专门知识解决的问题，按照一定条件，反复允许具有专门知识或　专门技能的鉴定人参与其中、并出具鉴定意见的结构”。　对于完善司法鉴定（重新鉴定）启动程序的建议如下：１．将鉴定程序启动权细分为鉴定程　序启动请求权、鉴定机构（鉴定人）选择权、鉴定程序启动决定权，分别赋给司法机构、双方　当事人或控辩双方行使。２．鉴定程序启动请求权与鉴定机构（鉴定人）选择权分别由控方与辩　方分开行使，鉴定程序启动决定权由司法机构行使。３．限定当事人启动鉴定（重新鉴定）的次　数。　“针对案件中需要鉴定的同一个问题或事项，双方当事人有权行使鉴定启动请求权、鉴定　机构（鉴定人）选择权各一次。”４．由于犯罪案件的复杂性和侦查工作的特殊性，赋予侦查机　构在特定情况下的鉴定程序启动权限。　“为及时查清犯罪事实、保护被害人合法权益，侦查机　关在犯罪嫌疑人（被告人）未被发现的情况下，在征得同级检察机构同意后，有权享有鉴定程　序启动请求权和鉴定机构（鉴定人）选择权。”５．在司法实践中，由于可能会出现某些当事人　怠慢行使其鉴定程序启动方面的权限，为了提高诉讼效率，赋予司法机构独立的鉴定程序启动　决定权也有必要。　“司法机构既可以依据当事人的请求而启动鉴定程序，也可视案件具体情况　而依据职权启动鉴定程序。”　（二）完善鉴定意见的法庭质证程序　司法机构采信鉴定意见难的症结，就在于法官的角色错位或给予了法官不可能实现的期　待，期待法官或法官将自己当作鉴定人的“鉴定人”。但是，法官的专业是法律或法学，期待　１０８　法官拥有解决案件中所有专门问题的专业知识或技能，是不现实的。随着社会的分工，将解决　案件中专门问题交给拥有专业技能或专业知识的鉴定人，更能保证案件诉讼的效率和保护当　事人的合法权益。将双方当事人或控辩双方争议的价值判断问题转化为法律技术或法律程序问　题，是法律程序的价值之所在，通过法律程序去定纷止争，才是法官的职业优势。　在完善鉴定意见的法庭质证程序时，首先需要通过法律程序强制那些出具鉴定意见的鉴　定人参加法庭调查与法庭辩论环节。其次，为了平衡双方当　事人的能力，通过法律程序授予另一方当事人获得来自专家　辅助人帮助的权利，即可以聘请其他与案件无利害关系且同　样具有解决该问题专门技能或专门知识的专家辅助人（鉴定　人），参加法庭调查与法庭辩论，提供专业知识的帮助。第　囫＝＝篮征围一　三，将鉴定人从法官助手的地位调整为当事人的专家辅助人　国——匹里四　地位，以实现法庭质证结构的完善（见图３）。　（三）完善鉴定意见的法庭采信程序　从程序设计角度考察，鉴定意见在经过法庭质证后，只有两个出口或去向，一是被法庭采　纳，二是启动重新鉴定。　程序的目的和功能是形成决定，法庭质证程序对于鉴定意见是否被法庭或法官采信，应当　具有重大的制约。法庭在是否采集鉴定意见上必须按照一定的标准和条件，在经过当事人对鉴　定意见辩论后适当整理争论点、公平听取各方意见的基础上，通过使当事人理解和信服的方式　而综合形成鉴定意见采信与否的决定。　在鉴定意见的质证程序中，双方当事人或控辩双方可以对鉴定人是否具备鉴定资质、鉴定　依据是否科学、鉴定方法是否有瑕疵等进行辩论，从而实现对之前的鉴定启动与鉴定活动进行　监督与检验。鉴定意见在法庭质证过程中是否得到了双方当事人或控辩双方的认同，对随后的　采信环节产生重大影响。只有经过双方当事人的辩论与质证后，鉴定意见才可能被法官采信；　相反，一旦出具鉴定意见的鉴定人不能在质证过程中排除当事人的合理怀疑，则法官不能采信　为证据，从而启动重新鉴定。　如果鉴定意见不被法庭所采信且符合重新鉴定启动条件的，就会流向重新鉴定程序；如果　鉴定意见经过法庭质证后，被法庭所采纳，法庭就应当采信该鉴定意见。　注释：　①虽然在《刑事诉讼法》修订后新《刑诉法》增强了对鉴定人出庭参加法庭质证的强制性（参见　《刑事诉讼法》第１８７条），但是在当前诉讼实践中鉴定人出庭率低的现象并未根本性地的改　观，因此提高鉴定人出庭率仍是一个需要破解的难题。　②季卫东．法律程序的意义——对中国法制建设的另一种思考［Ｍ】．中国法制出版社２００４年版，第ｌ７　页。　③新《刑事诉讼法》第ｌ８７条规定：　“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异　议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭做证。”因此，在《刑事诉讼法》修　改后，鉴定人出庭率低的问题虽有所好转，但鉴定人是否出庭仍由法官裁定，未能从根本上杜　绝鉴定人不参加法庭质证的难题。　（责任编辑：王星元）　１０９