论以物抵债协议的法律效力

论以物抵债协议的法律效力

作者：郑波泉

来源：《法制博览》2016年第01期

摘要：以物抵债协议是指，在债务履行过程中，双方当事人自愿达成的以他种给付代替原定给付的协议。在实际生活中，以物抵债协议随处可见，诉争至法院的案件也不胜枚举，然而，因为法律没有对以物抵债协议予以明确的规定，导致各地法院承办相关案件时标准不一，甚至出现同案不同判现象。究其原因，是法律的缺位，更是对以物抵债协议没有统一的定性而导致的，出于此方面考量，本文试从以物抵债协议的概念、性质角度出发，准确对其做好定位，从而分析其法律效力，以期能抛砖引玉，为相关制度的出台提供理论基础。 关键词：以物抵债协议；法律效力

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2016）02-0086-03

作者简介：郑波泉（1989-），男，汉族，福建建阳人，法律硕士，华东政法大学，研究方向：民商事法律实务。 一、问题提出

近年来，在社会中大量存在着以物抵债的行为，而在司法实践中以物抵债协议之纠纷也屡见不鲜，然我国并没有明确的法律条文对以物抵债协议进行规定，导致了在法院审理相关案件时评判的标准不尽相同，有时甚至会得出全然相反的结论，给当事人的权益甚至是法院的权威造成了一定的影响。

以下两个实践中的真实案例足以说明上述中的问题：

案例一：2014年间，被告解某、A公司（解某为A公司法定代表人）共欠原告李某款920万元，2015年1月23日，双方达成了以物抵债协议，约定以A公司办公楼抵顶原告欠款600万元，该协议签订后，被告将抵债房屋钥匙交付给原告，并将抵债房屋的出租合同交付给原告，但被告未依约履行房屋交付手续，故原告诉至法院，请求法院确认双方以物抵债协议的效力。该法院认为原被告签订的以物抵债协议，系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效，故判决确认双方签订的以物抵债协议有效。 案例二：被告王某欠原告张某120万元债务，为清偿债务，2013年7月27日王某与原告签订以房抵债协议，约定以其自有房屋折抵120万元抵偿欠原告的120万元，但原告与王某没有进行过户登记。后，原告以被告王某违约为由诉至法院，要求确认原被告签订的以房抵债协议有效。经该法院审理，认为以物抵债是实践性要式法律行为，除双方当事人的意思表示一致外，尚须交付标的物或完成其他给付才能生效的合同，原告和王某虽然达成了以物抵债的协议但未办理物权转移手续，该协议未生效，故此，法院判决驳回原告的诉讼请求。

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从这两个案例可以看出，以物抵债协议在司法实践中的审理标准不一，在实操作中的裁量幅度较大，往往根据不同法官的法律理念，援引不同的法条来解决实践问题，但解决问题的效果不尽如人意。究其原因，一方面是由于法律的缺失，导致法官在审案中无所适从；另一方面是学界对该问题的探讨不多且不够深入，多是停留在表面，因常与类似概念混淆而类推适用相关法条，这也必将导致不同的结论。 二、以物抵债协议的性质

以物抵债，从设立抵债的时间来看，有债务履行期限届满前的以物抵债，也有债务履行期限届满后的以物抵债。对于债务履行期限届满前的以物抵债，有学者认为，该类型是名为以物抵债，实则有抵押之意，而我国法律有明确规定禁止流质契约的条文，所以该类型的以物抵债协议当认定其为无效，且在司法实践中，一般也认定该类型的以物抵债协议实质上是流质契约而判定为无效协议。至于债务已界清偿期的以物抵债协议，普遍的观点认为此种行为在性质上属于折价协议而非流质契约，在不违反其他法律强制性规定的前提下，双方约定合法有效。在司法实践中，几乎法院都认可以物抵债协议的性质，但在该协议生效的要件上却不相一致，从而产生了上文论述中的类似案件确有不同结果的问题。为解决现实矛盾的角度出发，本文中所讨论的以物抵债协议是在债务履行期限届满后双方当事人根据自愿原则签订的以物抵债协议。 本文采用某教授对以物抵债协议的定义：在法律行为的层面，是指当事人双方达成以他种给付代替原定给付的协议。这里的他种给付，即以物抵债中的“物”之给付，“物”包括动产、不动产等现实之物，鉴于在实践中大多以此两种之物作为抵债之物，因此，具备金钱对价的“劳务”、“权利”等的给付不在本文讨论的范围之内。需要指出的是，他种给付须与原定给付不一致，方有本文讨论之价值。通说认为，以物抵债协议，有两种类型，第一种是，仅仅具有以他种给付替代原定给付的合意，尚无债权人受领债务人的他种给付的事实。另一种是，双方当事人不但达成了以他种给付代替原定给付的义务，而且债权人受领了债务人的他种给付。前一种类型的以物抵债协议，为诺成合同，在我国现行法上为无名合同。而后一种类型的以物抵债，属于传统民法上的代物清偿，属于有名合同，但在我国现行立法上仍属于无名合同。笔者认为，双方当事人签订的以物抵债协议是一种双方签订的合同行为，是诺成合同也好，类似于代物清偿也罢，以物抵债协议本身的性质都是将其定位为一种负担行为的基础之上，从而对其深入讨论。

三、以物抵债协议概念的界定

以物抵债，从法理上来讲，其并非一个正式的法律概念，而是在社会实践中大量的因现金给付不能而施行的以现有之物抵消原债的做法。以物抵债协议往往会与代物清偿、流质契约、让与担保等相关概念有交集，但又不同于以上概念，故以物抵债协议的性质及其法律效力不可一概而论，应根据其自身特点而予以规范。

提及以物抵债协议，最容易引起混淆的概念系代物清偿。所谓代物清偿，是指债权人受领他种给付以代替原定给付，而使债之关系归于消灭的合同。代物清偿之功能与清偿相同，债权

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人受领他种给付以代原定给付后，债之关系消灭。学理上通说认为，代物清偿是要物合同，须债权人现实受领他种给付才能成立、生效。代物清偿有典型的实践性，如果按照代物清偿的规格衡量，则以物抵债协议会因债权人未现实地受领抵债之物而没有成立，从而不具有合同效力及履行的法律效力。如此的规则，有时会损害债权人的合法权益，有可能会阻止鼓励交易原则的进程，不免削弱意思自治原则的适用。对此，有学者指出，代物清偿作为传统民法中的有名合同，只是以物抵债协议表现形式之一，并不能涵盖所有。以物抵债协议的内涵应大于代物清偿的内涵，在双方当事人签订以物抵债协议之后，如果现实的给付抵债之物，那么可以援引代物清偿的规则适用之，但如果没有发生现实给付，则不能适用之。

关于流质契约，我国法律《担保法》第40条、第66条，《物权法》第186条、第211条均有明确的禁止。流质契约，是指在债务履行期届满前，担保权人与抵押权人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。有学者指出，凡是在债权已届清偿期满后达成的协议，为抵押财产折价协议；相反，凡是在债权尚未届清偿期之前达成的以债务人不履行债务时直接转移抵押财产所有权为内容的协议则为流质契约。但也有一些学者指出，清偿期届满后的以物抵债协议与流质契约很好区分，清偿期限届满前的以物抵债协议与流质契约存在本质不同，以物抵债协议不具有担保性质且该协议是民事主体之间的合意，建立在意思自由、真实的基础上，并认为对“流质禁止”规定的理解和适用不宜扩大化，裁判者应持慎重的态度。本文所述以物抵债协议与流质契约有着本质的区别。在订立时间上，流质契约是在债务清偿期届满前约定的，而本文所述以物抵债协议是在债务清偿期届满后，双方当事人所签订的协议；从法律关系上看，流质契约是一种担保的法律关系，而以物抵债协议不存在担保的关系，其实质是双方达成的对原债更改协议或代物清偿协议。两者形式上与实质上均不同，因此，在司法实践中应当摒弃将流质契约的规则适用于以物抵债协议之上。

让与担保，是指债务人或者第三人为担保债务人债务的履行，将一定财产的权利移转于债权人在债务人不履行债务时，债权人得就标的物优先受偿，债务人履行债务时，债权人应将标的物返还于其供与人的物的担保方式。我国并不承认让与担保这种非典型的担保方式，但实践中已经出现让与担保的现象，以物抵债协议与让与担保有着一定的相似性，两者都需要转移物的所有权，并且都有存在原债权债务关系的先决条件。但两者有着实质的不同之处，让与担保旨在督促原债务人履行债务，而以物抵债协议旨在替代给付；让与担保实现的前提条件是债务人不履行原债务，故起初不转移占有，而以物抵债协议中的债务人履行他种给付后，标的物的所有权完全移转给债权人。

四、以物抵债协议实践性与诺成性之辩

在前述中对以物抵债协议进行准确定位之后，司法实践中出现一个棘手问题，即以物抵债协议是实践性还是诺成性协议？若当事人在签订了以物抵债协议之后并没有现实履行给付义务，那么如果坚持以物抵债协议的实践性，则可以得出该协议成立但尚未生效，反之，如果坚持以物抵债协议的诺成性，则可以得出该协议只要不违反法律强制性规定，则协议成立且生

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效。对以物抵债协议要件（实践或诺成）的认定，无疑是司法实践中的指向标，有着重大的意义。

持以物抵债协议实践性的学者认为：该协议应归类为代物清偿，系实践行为，仅有抵债合意尚不足够，还须履行物权转移手续方成立。以物抵债最终目的在于消灭原债务，故只有发生现实给付，原债务关系才会消灭，故从目的出发，应当坚持以物抵债的实践性。从实务来看，许多法官把以物抵债协议作为诺成合同对待，一定程度上导致了被虚假诉讼所利用。从诉权角度分析，以物抵债源于债权，但落脚点却在物权转移，在一个债法关系中，既要审查债权，也要审查物权。但物权与债权是完全不同的两个领域，审查的理念、规则、要素也完全不同：债权依据意思自治、鼓励交易原则，侧重从合同自由角度审查订约、履约、解约等情况。而物权则根据物权法定原理，重在审查物的占有使用状态、是否善意、处分权是否受限制、有无公示效力等方面。而对二者审查要素的区别往往被法官所忽视。综上，学者认为应当坚持以物抵债协议的实践性。

持以物抵债协议诺成性的学者认为：在实务中很少将其认定为实践性，一般认为，协议不存在违反强制性规定的情况下，应属有效，笔者赞同实务界的这种处理模式。中国现行法没有明文规定代物清偿，没有明确其构成要件，欠缺其法律效果的规范，代物清偿与以物抵债协议都是非典型合同，如何对待它们，就不宜硬性地套用境外关于代物清偿的规则及其理论，削足适履地、作茧自缚般地处理，而应更注重实际生活的本质要求，从更有利于实现当事人合法权益、尽可能地贯彻意思自治原则的立场出发，来类推适用有关法律规定，若无法类推，则援用诚实信用及公平等民法的基本原则，予以裁判。且如今世界各国有认定合同诺成性的倾向。同时，以物抵债协议，仅产生债权请求权的效力，而产生物权变动，实际上是债的履行，是原债的给付标的的变更，是一种双务有偿合同，从此种意义上来说，按照《合同法》第174条的规定，可以适用买卖合同的规定，即以物抵债协议的性质也以解释成诺成性合同为宜。 尽管以物抵债协议在司法实践中与学界关于实践性和诺成性的争议颇大，但我国在立法上始终未能加以明确，本文作者较赞同以物抵债协议诺成性的说法，出于社会生活的考虑，大量存在着的以物抵债协议，且尚未履行，若因实践性而使得这些协议归于无效，这将损害部分当事人的利益，有种法律过多干涉私法领域之嫌，与其设置一种规定来禁止生活中大量存在的行为，不如制定更好的规则来规范生活中大量存在的行为。 [参考文献]

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