江西警察学院学报
Nov. 2016 No.6Sum.197
JOURNAL OF JIANGXI POLICE INSTITUTE
“醉酒”型危险驾驶棄件
缓刑适用困境与反思
—
以J市403份判决书为样本
商玉玺，秦策
(南京师范大学，江苏南京210023)
摘要：与交通肇事案件相比，“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用率低，Logisitic二元回归分析显示其缓刑适用考量 因素混乱，标准不统一。“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用的困境在于：司法将“醉酒”型危险驾驶罪罪过形态视为故 意，主张缓刑适用不能够预防、惩罚犯罪；对缓刑考量条件与从重情节关系缺乏理性定位，“纯粹”地将司法解释规定 从重情节等同于禁止缓刑适用条件。“醉酒”型危险驾驶罪犯罪主观心态的判断不能脱离危害社会结果的考量，过失 犯罪规范性内涵界定“醉酒”型危险驾驶罪属于过失犯，这种界定符合法条统一性的要求；“醉酒”型危险驾驶罪作为 过失犯罪且分离于交通肇事罪的前置违法行为，其社会危害性、人身危险性小于一般常规犯罪，犯罪性质为微罪；“醉 酒”型危险驾驶罪最高刑虽为拘役，但不能在重型思维影响下，轻缓刑、重实刑，选择刑罚严厉性来替代刑罚的及时性 与必定性。对照《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律的若干问题意见》与文章框定的可能影响缓刑适用的考 量因子，“醉酒”型危险驾驶罪绝对不能适用缓刑的类型行为有九类。
关键词：$醉酒”型危险驾驶案件；缓刑；罪过；从重情节中图分类号：DF613
文献标志码：A
文章编号$2095-2031 (2016)06-0079-09
从刑事判决书作出到生效再经工作人员上传裁 判文书网需要一定期间，为获得完整样本数据，本文 以推迟1年为原则选取某县级市（下称“J市”)2014 年“醉酒”型危险驾驶判决书341份作为研究样本， 选取2014年交通肇事判决书62份作为参照样本。 根据《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁 判文书的规定〉〉第4条规定，除法定情形（涉及国家 秘密、个人隐私的；涉及未成年人违法犯罪的；以调 解方式结案的；其他不宜在互联网公布的）之外，人 民法院的生效裁判文书应当在互联网公布。换言之， 文本所选取的两类刑事判决书在理论上应为被选地 区全部“醉酒”型危险驾驶案件与交通肇事案件，样
收稿日期$2016-09-13
本在统计学上具有代表性！。
醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用困境之 实刑适用率高、缓刑适用率低
在341份“醉酒”型危险驾驶判决中，未出现免 刑案件，实刑判决案件有323件，缓刑案件有18件， 缓刑适用率为5.3%。而同为交通类犯罪且法定刑高 于危险驾驶罪的交通肇事案件，在2014年交通肇事 裁判文书中，判处缓刑的案件有49件，实刑案件有 13件，缓刑适用率为79%。如此悬殊的缓刑适用率 致使“醉酒”型危险驾驶案件量刑出现失衡局面。
(一)刑事政策视角考量
在《刑法修正案（八）〉増设醉酒驾驶罪前，根据
基金项目：2016年江苏省研究生培养创新工程“醉酒型危险驾驶案件缓刑适用实证研究”（KYLX16-1211)
作者简介：商玉玺（1987-)，男，山东曰照人，南京师范大学刑法学博士研究生，从事刑法学研究；秦策（1968-)，男，江苏南通 人，南京师范大学教授，博士生导师，从事刑法学研究。
①实地调研发现，J市危险驾驶案件实际为621件，所选样本占总体559,交通肇事案件为128件，所选样本占总体48%。访 谈裁判文书公开经手人员获知，裁判文书网所公开的文书为随机选择的结果，故通过裁判文书网所选择的341件“醉酒”型危险 驾驶案件与62件交通肇事案件能反应J市醉酒驾驶刑事案件情况，且样本符合实证研究方法所要求的资料来源公开性原则。
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《刑法》第133条、《关于审理交通肇事刑事案件具体 应用法律若干问题的解释》第2条第二项、《中华人 民共和国道路交通安全法》第91条规定，醉酒驾驶 行为为交通肇事罪构罪前置违法条件或者为交通肇 事罪构罪修正情节，即单纯醉酒驾驶行为仅违反行 政法规，无需动用刑罚惩戒。醉酒驾驶行为独立成罪 后，根据两高及公安部《出台办理醉酒驾驶机动车刑 事案件适用法律的若干问题意见》第2条“造成交通 肇事故且负全部或者主要责任，或造成交通事故后 逃逸，尚未构成其他犯罪的”规定，推出立法者秉持 危险驾驶罪罪质社会危险性轻于交通肇事罪，醉酒 驾驶行为在尚未构成其他犯罪（交通肇事罪、以危险 方法危害公共安全罪）之时，才能独立为危险驾驶 罪，即相比于交通肇事等犯罪，危险驾驶罪为轻罪。 根据2010年最高法院印发的《关于贯彻宽严相济刑 事政策的若干意见》第14条、16条规定，“对于所犯 罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改 表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处 理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管 制、单处罚金等非监禁刑”。交通肇事罪主观罪过为 过失，司法实践中对其高比例适用缓刑体现“宽和” 的刑事政策，与交通肇事罪相比更轻的“醉酒”型危 险驾驶罪更应坚守“轻缓”的刑事政策，在符合缓刑 适用条件时给予其更多的缓刑，这正契合缓刑避免 短期自由刑“交叉感染“与“与世隔绝”特殊预防功 能。而实践中“醉酒”型危险驾驶案件低缓刑适用率 悖于轻罪“宽和”的刑事政策。
(二)缓刑适用视角考量
《刑法》72条与74条规定了缓刑适用的积极条 件，具体为“拘役或者三年以下有期徒刑”、“犯罪情 节较轻”、“有悔罪表现”、“没有再犯罪的危险”、“对 社区没有重大不良影响”。在“交通肇事罪”适用缓刑 样本中，49件案件人罪构成要件为“违反交通运输法 规”与“造成1人死亡”，按照最高法《关于常见犯罪 的量刑指导意见》规定，此类案件量刑基准点在2年 有期徒刑以下，达到缓刑适用3年以下有期徒刑的 前提性条件，当出现“非累犯”、“认罪”、“自首”、“赔
①
偿到位”、“取得被害人家属谅解”等情节，即具备缓 刑适用的主客观要素，适用缓刑彰显轻刑化的人文 关怀理念。在判处实刑中的323件“醉酒”型危险驾 驶案件中，不具有前科劣迹案件269件，在不具有前 科劣迹的案件中，无逃避或拒绝公安机关依法检查 案件244件。通过逐次严格筛选，同时满足“无前科 劣迹”、“无逃检”、“未造成交通事故”、“无三超（严 重超速、超载、超员）或无无证驾驶”、“非伪造或变造 牌照”、“非高速公路或城市公路快速路”、“非载客营 运车”、“血液酒精含量小于200毫克A00毫升”、“ 造成交通事故未造成他人受伤”、“交通事故造成财 产损失小于3200元®”、“自首或者如实供述罪行”11 个情节的“醉酒”型危险驾驶案件共76件。“醉酒”型 危险驾驶罪作为非暴力性犯罪且《中华人民共和国 道路交通安全法》第91条对因醉酒构成刑事犯罪的 犯罪分子做出5至10年的不得驾驶的禁止性规定， 再结合11上述个情节，从理论上看，至少有76件 “醉酒”型危险驾驶罪已经符合缓刑适用的积极适用 条件与适用要素。根据J市所在J省高院、检察院、公 安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》，上述 案件均不在一般不得适用缓刑之列\"。通过分析得 出，交通肇事案件与“醉酒”型危险驾驶案件在同达 到适用缓刑条件之时，对“醉酒”型危险驾驶案件适 用缓刑管控严格。
(三）刑罚设置视角考量
实刑与缓刑对立，是三年以下有期徒刑与拘役 的两种刑种的具体执行方式，前者为基本自由权利 的剥夺，后者为基本自由权利的有限限制。就刑罚的 强制、制裁而言，罪犯权利被剥夺所遭受的苦楚应当 重于权利限制的苦楚。在76件符合缓刑适用条件却 被判处实刑的样本中，其刑罚均值为拘役61天，判 处缓刑的交通肇事刑罚均值为有期徒刑1年6个 月，缓刑1年6个月。拘役2个月与缓刑18个月哪 个实质刑罚更重？对照我国刑种设置结构，自轻到重 分别为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。管制 的最高刑期为2年，拘役的最低刑期为1个月，按照 刑罚等级逻辑，拘役1个月的罪刑应该重于或至少
根据官方统计数据,J市2012年全体居民人均可支配收入为3942%元，201%年为36261元，20(4年为39506,20(5年城镇
居民人均可支配收入为50770元，农村居民人均可支配收入为26120元。通过加权计算出自2012年至2015年J市居民人均月可 支配收入为％200元。因此，本文认为对交通事故引发财产损失小于％200元的案件不能成为致他人较大财产损失。
②
J省高院、检察院、公安厅《关于办理醉酒驾驶案件的座谈会纪要》第22条规定，醉酒驾驶机动车，具有下列情形之一的，一
般不得适用缓刑&(1)发生交通事故，致他人受伤或较大财产损失，尚未构成其他犯罪的；（2)有严重违反道路交通安全法的行为 的；（％)血液酒精含量在200mg/100ml以上的；（4)驾驶营运客车（公交车）、危险品运输车、校车、单位员工接送车、中（重型）货车、 工程运输车等机动车的；（5)在高速公路或城市快速道路上驾驶的；（6)逃避公安机关执法检查，或者阻碍检查但尚未构成其他犯 罪的；（7)其他情节严重的情形。
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等于2年管制的刑期。拘役刑、管制刑与缓刑分别属 于刑罚种类、刑罚执行范畴，两组概念虽不在同一个 位阶，但缓刑与管制作为非监禁刑，在不考虑消极法 律后果之时，社区矫正期间所遵从的义务规定具有 同质性(管制刑遵守的义务更广％。应然的结论为缓 刑类似于管制，2年管制刑等于1个月拘役，2个月 拘役刑就应大于1年6个月的缓刑，样本中交通肇 事案件缓刑实质刑罚轻于“醉酒”型危险驾驶刑罚。 这种推理必然遭受抨击:抨击之一，刑罚轻重是一个 整体性概念，危险驾驶罪与交通肇事罪的法定刑设 置已经体现出两罪罪责的不同；抨击之二，刑罚的均 衡是针对个罪宣告刑种而言，不能将法定刑与刑罚 执行方式混为一谈。实际上，本文所阐述刑值的比较 均在裸刑值®、实质刑罚层次考量，故不存在抨击一 法定刑设置区异与抨击二刑罚措施分类问题。不同 罪种之间的可比性是测量犯罪轻重的关键，相反在 我国对待异罪刑罚设置与司法量刑过程中，罚种可 比性的重要性与尖锐性问题被极大掩盖与钝化，罪 种之间量刑没有可比的空间。因此，“醉酒”型危险驾 驶罪虽为交通肇事罪前置性罪名，但两者可比性缺 乏美国式“犯罪严重性调查”统一报表制度，迫使笔 者排除罪质影响因素，以个罪裸刑值为出发点，比较 交通肇事案件与“醉酒”型危险案件同时满足适用缓 刑条件时，轻罪判处拘役刑，重罪却判处缓刑执行， 所带来肉眼不能忍受的量刑失衡\"。
二、\"醉酒”型危险驾驶罪缓刑适用困境之二：考 量因素混乱，标准不统一
本文部分采用“假设一
检验”方法探析影响
“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用的情节：第一步列 出可能影响缓刑适用的情节；第二步根据情节统计 341份判决书实际情节具备情况；第三步通过SPSS 软件分析判决书各种考量情节与“缓刑是否适用”的 相关性。统计学主张符合显著性相关的因素为司法 实践缓刑适用的具体考量因素；第四步通过对比具 体案例来验证相关性因素应用是否达到统一性，即 自证案例是否按照显著性相关因素适用缓刑。
(一）影响缓刑适用因素的框定
《刑法》72条与74条规定的缓刑适用条件，在司 法实践中细化为三个要素：一是所受刑罚是拘役、三
年以下有期徒刑；二是犯罪分子不为累犯；三是根据 犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社 会。$2%前两个要素为客观标准，后一个为主观标准。 “醉酒”型危险驾驶罪最高法定刑为拘役6个月，故 影响醉酒案件缓刑适用的因素仅为后两个要素。根 据两高及公安部出台+关于办理醉酒驾驶机动车刑 事案件适用法律的若干问题意见》，可能影响“醉酒” 型危险驾驶案件缓刑适用的情节有“有无前科劣 迹”、“案发时间”、“车型”、“是否营运”、“道路类型”、 “酒精含量”、“案发原因（查检或事故）”、“事故责任 认定情况”、“是否逃逸或抗拒”、“是否超速”、“有证 或无证”、“是否具有牌照”、“有无车辆损坏”、“有无 人员伤亡”、“自伤或者他伤”、“赔偿损失数额”。根据 +刑法》总则及刑法原理，可能影响缓刑适用的情节 有：“认罪态度（是否自首、坦白）”与“有无立功表 现”。在框定可能影响缓刑适用情节之后。运用SPSS 工具找出影响缓刑适用因子。
(二)缓刑适用影响因子的筛选1.二分类Logisitic回归分析
在社会统计学中，测量尺度以等级分为定类、定 序、定距、定比四种尺度，各种尺度变量之间所要求 相关性判断工具不同，最简单的相关性探究工具为 交叉表分析。因因变量“是否缓刑”为定类变量，根据 交叉表描述性统计要求，自变量为定类变量时选择
Lambda系数分析，自变量为定距变量时选择Eta相
关系数分析。Lambda系数与Eta系数的取值范围在 0-1之间，数值的绝对值越接近1，相关程度越高。交 叉表分析是双因素分析，分析前提是假定其他关系 不存在，并且在多元因变量交叉影响时无法对交互 分析结果直接比较。
因此，通常在交叉分析之后还需作回归分析，二 分类Logisitic回归分析是开展多个、多种自变量对 一个二分定类的因变量统计分析，$4%173适合本文缓刑 影响因素的分析。运用两种相关性分析工具，展开18 种情节与缓刑相关性分析，交互表输出结果显示
Lambda系数的显著值不存在或者大于0.05,而显著
性只有在小于0.05时，才具有统计学上的相关性。因 此需借助于二分类Logisitic回归分析，回归结果如 以下三表③：
① 裸刑值是指在一定的法定刑幅度内，没有任何法定情节下行为的宣告刑，或为仅依靠构成事实所应当判处的刑罚量。②
国外学者也认为对于有类似罪行的两个被告，一个判处缓刑，一个判处是监禁，是一种两项耻辱。
③ 样本选定案例是341件，但由于14件案例缺乏案发时间，故本次分析结果实际是327件案例的分析结果。在“是否超速” 与“有无立功表现”两个变量中，327件案例表现方向一致，全部为“无超速”与“无立功”，这两个变量在统计学称为恒定变量，在做 二分logisitic回归分析时不作为影响变量分析，故变量最后剩下个。
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表一：不在方程中的变量5
得分
df
Sig.
有无前科劣迹.3281.567案发时间.1971.657车型2.3451.126是否营运车辆
3.5691.059道路.0221.883血液酒精含量23.2691.000案发原因
10.2751.001事敁责任认定步驟0
变量
5.693.017是否为逃逸或抗拒1.5981.206有证或无证驾驶5.7521.016是否有拍照1.9771.160有无车辆损坏2.1271.145有无人员伤亡1.7331.188自残或他伤1.1781.278赔偿损失数额1.8631.172自首或如实供述
.095
1
.758
a.切割值为.500
表二：分类表5
已预测
已观测
是否缓刑百分比未缓刑
缓刑校正未缓刑
4步骤1是否缓刑
30698.7缓刑
10
7
41.2总计百分比
95.7
a.切割值为.500
表三：方程中的变量
B
S.E.
Wals
df
Sig.
Exp (B)
有无前科劣迹.4001.219.1081.7431.492案发时间.162.1321.5061.2201.176车型.052.205.0651.7991.054是否营运车辆
-1.589.9912.5711.109.204道路.417.553.5691.4511.517血液酒精含量-.086.02314.2661.000.917案发原因
2.2581.4302.4911.1149.559步事故责任认定
-.297.413.5171.472.743骤
是否为逃逸或抗拒
-14.035
3642.892
.0001.997.000有证或无证驾驶-20.0082951.695.0001.995.000是否有牌照-.6051.669.1321.717.546有无车辆损坏.3271.315.0621.8041.386有无人员伤亡2.8902.2281.6821.19517.992自伤或他伤1.4501.0291.9851.1594.265赔偿损失数额.000.0002.5361.1111.000自首或如实供述
.418.788.2811.5961.519常量
33.759
4688.625
.000
1
.994
4.585E4
2.二分类Logisitic回归分析解读
表一（不在方程中的变量）给出的是尚未纳人但 即将纳人模型的变量的影响力分数及其统计检验结 果。首先从置信区间即显著性来看，16个变量中只有 “血液酒精含量”、“案发原因”、“事故责任认定”、“有
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证或无证驾驶”四个变量的显著值小于0.05,与“醉
酒”型危险驾驶案件“是否适用缓刑”显示出统计上 的相关。第二，表一自变量的评估得分说明自变量影 响力大小，在显著性相关的变量中，变量影响力排名 依次为“血液酒精含量”（23.269)、“案发原因” (10.275 )、“有证或无证驾驶”（5.752 )、“事故责任认 定”（5.693)。
表二（分类表）是SPSS根据模型所获预测结果 与案例观测值的交叉分类表。交叉表结果表明，模型 对于“醉酒”型危险驾驶案件不适用缓刑预测正确率 为98.77。而对“醉酒”型危险驾驶案件适用缓刑预 测正确率仅为41.2%。总体来看，预测正确率为 95.77。
表三（方程中的变量）提供了研究模型中各自变 量的回归系数及检验情况。从显著水平（Sig.)—栏 看，16个变量中，只有“血液酒精含量”变量是显著的
(Sig.<0.05)，即只有“血液酒精含量”变量影响作用可 以推断出总体。表三中(B)—栏是模型的回归系数， “血液酒精含量”的系数为-0.086，说明酒精含量越 高，宣告缓刑的可能性越低。E=P (B)—栏是优势比， 说明血液酒精含量每増加1个单位（1毫克/100毫 升），缓刑适用是原来的0.917倍，比原来降低8.37。
3.缓刑适用影响因子的确定
构造的模型变量有95.77的准确率预测“醉酒” 型危险驾驶案件缓刑适用情况，高预测率表明16个 变量基本囊括影响缓刑是否适用的考量因素。在 SPSS软件统计方法中总是能够遇见显著性的输出指 标，这时只要显著性值小于0.05,就意味着犯弃真错 误的概率很小，研究者便可以很有把握地拒绝虚无
假设。W19本样本的二分类L〇gisitic回归分析显示，只 有“血液酒精含量”对“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适 用具有统计学上的解释力。其他变量没有达到显著 性，并不说明其他变量不应当纳人模式，例如“前科 劣迹”通常作为犯罪分子人身危险性大、无悔罪表现 不适用缓刑的重要指标，这反而说明司法实践中并 没有对各种情节对“缓刑是否适用”的影响力做出定 型化，缓刑适用考量因素出现混乱。为充分认清决定 或者影响“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用的变量， 有必要考量更宽范围变量即表一（不在方程中的变 量，步骤0)所显示变量影响力。表一显示尚未开展模 型分析时，影响缓刑适用的变量除“血液酒精含量” 之外，存在“案发原因”、“有证或无证驾驶”、“事故责 任认定”三个显著性变量。经过以上分析，本文认为 理论上多个本应该影响“醉酒”型危险驾驶案件缓刑 适用的因素在数据库案例中没有获得数据支持，宽
泛意义上影响“醉酒”型危险驾驶案件的影响因子有 “血液酒精含量”、“案发原因”、“有证或无证驾驶”、 “事故责任认定”四个。
(三）筛选影响因子与宣告刑适用的脱节 影响“醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用的因素有 “血液酒精含量”、“案发原因”、“有证或无证驾驶”、 “事故责任认定”四个。二分类Logisitic回归分析为 整体性分析，具体到每个案例受筛选影响因子制约 效果，需借助于类案或个案分析。根据筛选出的影响 因子，宏观分析宣告缓刑的“醉酒”型危险驾驶案件 与判处实刑案件的影响因子分布情况，微观分析个 案遵从影响因子实际情况。
1.影响因子宏观分步
表四：“血液酒精含量”在缓刑与实刑案件分布
(毫克/毫升）
实刑案件血液酒精含量缓刑案件血液酒精含量有效323
有效18
缺失0缺失0
均值155.02
均值102.06中值152.00
中值99.00
极小值
85
极小值
88
表四显示判处实刑的323件案件“血液酒精含 量”最大值为333毫克/100毫升，最小值为85毫克/ 100毫升，宣告缓刑18件案件“血液酒精含量”最大 值为103.06毫克/100毫升，最小值为88毫克/100毫 升。单从酒精含量起始点而言，不能发现“血液酒精 含量”对缓刑是否适用具有制约性。但从均值来看， 判处实刑案件“血液酒精含量\"（155.02毫克/100毫 升）大于宣告缓刑案件“血液酒精含量\"（102.06毫克/ 100毫升）。更深入分析发现，判处实刑案件“血液酒 精含量\"小于宣告缓刑“血液酒精含量\"的案件有31 件，占判处实刑案件总数的9.6%。分析表明，尽管二 元logisitic模型认为“血液酒精含量\"与案件“是否适 用缓刑\"具有显著关联性，但实际发现这种显著性只 在均值比较上有意义，类案例分析时，存在模糊性。
表五：“案发原因”在缓刑与实刑案件分布实刑案件案发原因
缓刑案件案发原因
频率
百分比
频率
百分比
事故291
90.1
事故12
有效
66.7
检查
329.9检查
633.3
表五显示在判处实刑与宣告缓刑的案件中，事 故引发案件的比例均高于警察设岗检查引发案件比 例。在判处实刑案件中事故引发案件比例更明显。按 照J省高院、检察院、公安厅《关于办理醉酒驾驶案 件的座谈会纪要》第22条规定，“发生交通事故，致
他人受伤或较大财产损失，尚未构成其他犯罪的，一 般不得适用缓刑”。《座谈纪要》规定造成事故的醉酒 驾驶行为比非事故类醉驾行为更容易判处实刑。宣 告缓刑与判处实刑样本库似乎在整体上支持了规范 性文件规定。样本能够证实这个结论的前提应当是 宣告缓刑案件样本数量足够与判处缓刑的样本数量 相当，然而在表五数据显示宣告缓刑的案件只有18 件，判处实刑的案件却有323件。进一步分析发现事 故类案件有303件，占总案件数341案件的89%。在 判处实刑案件中，事故引发案件占90.12几乎与前 者比例相当，样本论证事故类醉酒驾驶行为被判实 刑的前提受到质疑。
表六：“事故责任认定”在缓刑与实刑案件分布
实刑案件事故责任认定统计量
缓刑案件事故责任认定统计量
频率
百分比有效比频率
百分比有效比
全部全部
责任188
58.2
58.2
8
44.4
44.4
责任主要主要
责任43
13.3
13.3
2
11.1
11.1
责任
同等未提及或
责任30
9.3
9.3
8
44.4
44.4
者不需要
次要责任
5
1.5
1.5
合计
18100.0100.0
未提及或
57
17.6
17.6
者不需要
合计
323100.0100.0
表七：“有证或无证驾驶”在缓刑与实刑案件分布
实刑案件“有证无证”驾驶统计表
频率
百分比
有效百分比
有证
236
73.1
73(1
有效
无证8325.725(7
有证不符
3.9(9
有证但已注销
1.3.3
合计
323100.0100.0
缓刑案件“有证无证”驾驶统计表
频率
百分比
有效百分比
有效
有证
18
100.0
100.0
表六显示判处实刑负事故全部责任的案件有 188件，占实刑案件的58.2%，负主要责任的案件有 43件，占实刑案件13.3%。而在宣告缓刑案件中，前 两者比例分别为44.4%、11.1%。缓刑与实刑的对比 比例并不能表明事故责任类型对缓刑适用的制约。 表七显示，18件缓刑案件均为有证驾驶，在判处实刑 案件中有证驾驶的有236件，占判处实刑案件的 73.1%。
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从上述四表得出的结论为：一■是logisitic ^■兀回 归(step 0阶段)筛选出的影响因子不能单一决定“醉 酒”型危险驾驶案件的宣告刑罚；二是在模型中“案 发原因”、“有证或无证驾驶”、“事故责任认定”在类 案例分析中不能凸显三者与“是否适用缓刑”变量的 显者性；二是logisitic二■兀回归在step 1阶段筛选出 的因子“血液酒精含量”仅在整体上制约“缓刑是否 适用”，不能实现个案用刑科学。
2.影响因子在个案分布
本文在341件案件中精选出4个典型案例（其 中两个判处实刑，两个宣告缓刑，4个判决为同一独 任审判员裁判）。根据前文框定的可能影响缓刑适用 的16种量刑情节，首先排除“有无前科劣迹”、“道路 类型”、“是否逃逸或抗拒”、“有证或无证驾驶”、“是 否超速行驶”、“有无牌照”、“自首或如实供述”、“是 否营运车辆”8个相同情节可能对缓刑适用的影响。 第二，结合Logisitic二元回归筛选出的4种显著性 影响因子与4个典型案例相异情节（详见下表），分析缓
标题案例
量”高的案例3被宣告缓刑，而“血液酒精含量”低的 案例1被判处实刑。
对比案例1与案例4发现，两者具有相同的“有 证或无证驾驶”与“事故责任认定”情节，不同在于案 例1$血液酒精含量”小于案例4$血液酒精含量”，案 例1为查检案发，案例4为事故引发案件。另根据判 决内容，两者车型均为小型客车，案例1载有两位朋 友®，案例4载有1人（未提示载客是否为不特定 人）。结论是“血液酒精”含量高、引发交通事故的案 例4被宣告缓刑，而“血液酒精”含量低、未引发交通 事故的案例1被判处实刑。
对比案例2与案例4发现，两者为事故引发案 件，事故责任认定上均负全责，且为有证驾驶，不同 在于案例2为二轮摩托车，案例4为小型客车，案例 2$血液酒精含量”略高于案例4,案例2引发被告人 自伤、自己车辆损坏（未对他人造成损失，不属于J 省《座谈纪要》所规定的从重情节）。结论是“血液酒 精含量”相差不大的案例2与案例4,载客的小型客 车被宣告缓刑，“自残”\"的二轮摩托车被判处实刑。
三个荒唐的结论显示出“醉酒”型危险驾驶案件 宣告型（判处实刑或宣告缓刑）司法适用的混乱，印 证在做Logisitic二■元回归之时，框定的16个理论考 察因素只有“血液酒精含量”模糊显示出显著相关性 的输出结果。
三、‘‘醉酒”型危险驾驶案件缓刑适用困境反思
实证数据与理论分析表明“醉酒”型危险驾驶案 件在司法实践中遭遇缓刑适用率低、考察因素缺乏 规范的境地。产生困境原因在于：一是对危险驾驶罪 罪过形式认识出现偏差，认为“醉酒”型危险驾驶罪 罪过形态为故意，适用缓刑不能够预防、惩罚犯罪； 二是对缓刑考量条件与从重情节关系缺乏理性定 位，呆板地认定“醉酒”型危险驾驶罪的从重情节，将 司法解释规定的从重情节等同于不符合缓刑“犯罪 情节较轻”的适用条件。
(一）$醉酒”型危险驾驶罪过形态及低缓刑适用
适用考量因素是否存在混乱。
车型小型客车
二轮摩托车
血液酒精含量
案发原因查检
事故责任认定
车辆损坏无
伤害情况无
有无驾驶证
是否缓刑否
1
案例
859712993
无全责任无全责任
有证
2
案例
事故有自伤有证否
小型客车小型客车
3
案例
查检无无有是
4
事故无无有是
Logisitic二元回归筛选出“血液酒精含量”、“案
发原因”、“有证或无证驾驶”、“事故责任认定”四个 情节与“是否适用缓刑”具有显著相关性。考察案例1 与案例3发现，两个案例案均为“查检”、“无事故发 生”、“有证驾驶”，唯一不同的是“血液酒精含量”。案 例1血液酒精含量为85毫克A00毫升，案例3血液 酒精含量为129毫克A00毫升。结论是“血液酒精含
①
2014年12月25曰，最高人民法院发布《<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见>的理解与适用》，
规定“作为驾驶营运机动车的从业者，应有更高的行业自律要求，其醉酒驾驶机动车的行为会对不特定乘客的生命财产安全造成
1中被告人所载两位朋友不应当看成不特定人，而案例4中所载乘客因判决书未写明是否为特
定人。故分类讨论的结果是，案例4所载乘客为普通乘客，表明乘客具备不特定性，这时应当对案例4被告人从重处罚。如果案例 4所载乘客为朋友就如同案例1 一样不具备不特定人条件，故不应该从重处罚。总之，在“乘客运营”这个情节上，案例4至少所具 有的从重因素大于案例1。
② 2014年12月25曰，最高人民法院发布'<关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见.的理解与适用》，
严重威胁，故应从重处罚。”案例
规定“对于发生交通事故仅致本人受伤或者财产损失的，系被告人为自己的犯罪行为付出的代价，不应因此对其从重处罚，只有 造成他人受伤或者公私财产损失的，才对量刑产生影响”。据此可以认为案例2中的本人受伤及本人财产受伤不因对是否适用缓 刑发生作用。
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率困境的反思
德日刑法理论根据行为对法益的侵害程度不 同，将犯罪分为抽象危险犯、具体危险犯与实害犯三 种，危险犯（具体危险犯与抽象危险犯$及危险概念 放在行为构成符合性阶段讨论。而在我国传统刑法 以危害结果在犯罪构成要件中的地位为标准，将犯 罪分为行为犯、危险犯、结果犯，将危险犯及危险概 念放在犯罪既遂意义上使用。叫专统犯罪分类是不科 学的，行为犯与结果犯对立，危险犯与实害犯对立， 将行为犯、危险犯、结果犯放置一起是一种因果倒 置。™《刑法》133条之一规定，“在道路上醉酒驾驶的 行为构成危险驾驶罪+。*醉酒”型危险驾驶罪条文表 明醉酒型危险驾驶行为是类型化行为，不要求侵害 结果的发生，也没有诸如《刑法》116条破坏交通工具 罪具体危险的要求，因此本罪在“是否存在结果”层 面属行为犯，在“是否发生实害”层面属于抽象危险 犯。对“醉酒”型危险驾驶罪主观罪过目前有不同的 观点，多数学者及司法工作者倾向将其认定为故意 犯罪，如张明楷教授在《人民法院报》主张“醉酒驾驶 是行为人认识到自己行为是在醉酒的状态下驾驶机 动车，这个认识不是具体的认识是一个大体认识，不 要求行为人自己血液中酒精含量到底是多少”。！8]全 国人大常委会法制工作委员会刑法室在《< 中华人民 共和国刑法修正案(八)>条文说明、立法理由及相关 规定》一书中将危险驾驶罪的主观罪过界定为故意 形态。[9]与此相反，有学者认为“将危险驾驶罪认定为 过失犯罪符合刑法的谦抑精神、有利于相关法律的 适用、有利于刑法体系的协调+。™还有学者认为“醉 酒”型危险驾驶罪主观罪过不需要细分犯罪主观方 面，司法实践做出整体性即可。！11本文认为“醉酒”型 危险驾驶罪主观过失说。理由如下：
1.“过失说”符合刑法规范性
《刑法》第14条、15条规定了故意犯罪与过失犯 罪两种形态，故意犯罪是行为者对行为造成危害社 会结果的希望或者放任态度，过失犯罪是行为者对 自己行为造成危害社会结果疏忽大意或者轻信能够 避免的心态。两种犯罪心态核心要件是“行为（行为 者）+与“危害社会结果”，缺少任何一个要件都不能 准确把握犯罪的心理态度。总则规定制约分则罪名， 如此以来判断一个具体罪名主观要件首先需找出犯 罪行为侵犯的法益（危害社会结果）。“醉酒”型危险 驾驶罪归属于第二章“危害公共安全罪”，其侵犯客 体或者造成结果应当是“公共安全处于危险状态”。 单纯醉酒者虽然对自己醉酒行为或者存在故意或者 过失，但对醉酒引发的抽象“公共安全危险”是疏忽
大意或者轻信能够避免的心态。这一点与主张“故意 说”的学者区别在于，过失主观心态的界定不仅从行 为者对自身行为认识出发，还紧扣过失或故意心态 对行为引发危害社会结果认识，这也是交通肇事罪 前置违法却定性为过失犯罪的理由所在。
2. “过失说”符合刑法统一性
“醉酒”型危险驾驶罪留置于交通肇事罪条文 中，成为刑法133条之一，在没有提醒性规定如119 条破坏交通工具罪第二款“过失犯前款规定的”的规 定时，从法条的统一性角度而言同一条文的不同款 项的规定行为性质是一致的，交通肇事罪为过失犯 罪，“醉酒”型危险驾驶罪同样为过失犯罪。“醉酒”型 危险驾驶罪、交通肇事罪、以危险方法危害公共安全 罪三个罪名应当具有梯度性，三者共性在于危害公 共安全。梯度性表现为：有证据证明行为者在醉酒之 后对“公共安全”的侵犯具有直接故意或者间接故意 的心态时应追究以危险方法危害公共安全罪的罪 责，而不是“醉酒”型危险驾驶罪罪责。过失“醉酒”行 为达到交通肇事罪人罪条件时，按照想象竞合犯原 理追究交通肇事罪罪责。
3. “过失说”不悖逆行为犯、抽象犯基本理论“醉酒”型危险驾驶罪即为行为又属于抽象危险犯，其犯罪构成要件中客体是一种危险结果，之所以 将危险结果称之为危害社会的结果而非学者主张的 过失犯造成的结果必须是物质性实害结果，!12#理由还 是在于《刑法》第14条与15条的规定，14条规定的 危害社会结果在学理毫无争议包括危险结果，15条 文字描述的结果与14条是同质的，推出15条所规 定的危害社会结果包含危险结果。同时《刑法》第15 条第二款规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责 任”。刑法已对“醉酒”型危险驾驶行为人罪处理，可 理解成危险驾驶这个过失犯是刑法分则专门规定。
“醉酒”型危险驾驶罪最高法定刑为拘役6个 月，是《刑法》刑罚配置最低的罪名之一，对其适用缓 刑遭到反对声音。有论者认为“醉驾本来就属于轻 罪，刑罚很轻，如果再大量适用缓刑或者免刑，将会 极大地削弱刑法的威慑力，影响其法律效果和社会 效果。因此，对醉驾案件应当慎用缓刑，更要慎用免 刑”。!13#还有论者认为.“如果对醉驾者不处以实刑，无 疑是一种执法成本的浪费。面对醉驾适用缓刑或免 予刑罚的案例不断出现，今后再出现检察机关对危 险驾驶案件适用不起诉的情况，这样下去执法的成 本必然远远高于违法成本，对法律效果的实现是不 利的。”[14#这些论断固然有一定道理，但却偏离刑罚正 当性的基石。（1)报应性与预防性是刑罚开展正当化
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的根据。_报应性同时是刑罚启动的基础根据，“醉 酒”型危险驾驶罪是过失犯罪，分离于交通肇事罪的 前置违法行为，社会危害性与人身危险性小，刑法给 予其微刑处理已考虑罪本身的罪质，符合罪责刑相 适用原则。不能因为其法定刑的偏低，对符合缓刑条 件的“醉酒”型危险驾驶案件杜绝适用，如此以来不 仅将刑法总则缓刑规定虚置，而且与交通肇事等罪 相比较，出现罪之间量刑失衡。（2)刑罚的预防功能 分为特殊预防与一般预防（消极一般预防与积极一 般预防），两种预防功能首位的是特殊预防，其次是 一般预防，不能以刑罚的一般预防替代特殊预防，否 则犯了本末倒置的逻辑错误。学者以适用缓刑缺乏 社会威慑力为由主张缓刑适用的限缩，实际上强调 消极一般预防优先于特殊预防，违背刑罚预防位阶 顺序。通常而言，刑罚一般预防功能的实现在于犯罪 惩戒犯罪成本大于犯罪对行为人带来的好处，犯罪 惩戒成本=刑罚的严厉性'刑罚的确定性。m醉酒行 为从行政处罚进人到刑罚处罚，本身体现行为惩罚 严厉性提高，加之2011年4月22日修正的《道路安 全法》，规定“醉酒驾驶机动车与营运机动车在追究 刑事责任、吊销驾驶证同时分别5年、10年内不得重 新取得驾驶证”，显示出对酒驾处分的严厉性。有学 者认为“醉酒行为在入刑之前之所以屡禁不止，原因 在于行政处罚及威慑力尚未完全发挥”。™换言之，在 关注刑罚或者行政处罚严厉性时，不能忘掉惩罚的 确定性，这与意大利刑法学家贝卡利亚所主张的“对 于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而 是刑罚的必定性”观点!18$不谋而合。公权力机关特别 是执法机关依法执法、严格执法、做到违法必究，是 其工作职责。这要求执法部门不能选择性执法，更不 能以惩罚的严厉性代替执法的必定性。倘若一味迷 信醉酒严惩性，最后会丧失刑罚的等级性，造成行为 人为获得宣告缓刑宁愿选择醉酒驾驶发生交通肇事 的情形。
通过上文分析，可以得出结论是：“醉酒”型危险 驾驶罪犯罪主观心态的判断不能脱离危害社会结果 的考量，过失犯罪规范性内涵界定“醉酒”型危险驾 驶罪属于过失犯，这种界定符合法条统一性的要求- “醉酒”型危险驾驶罪作为过失犯罪且分离于交通肇 事罪的前置违法行为，其社会危害性、人身危险性小
于一般常规犯罪，犯罪性质为微罪®;“醉酒”型危险 驾驶罪最高刑虽为拘役，但不能在重型思维影响下， 轻缓刑、重实刑，选择刑罚严厉性来替代刑罚的及时 性与必定性。相反，在不具有下文提出“绝对不适用 缓刑类型”时扩展缓刑适用，契合缓刑“教育性”、“谦 抑性”、“个别化”、“社会化”价值。
(二）#醉酒”型危险驾驶罪案件缓刑考量因素混 乱困境的反思
2013年12月18日两高及公安部出台的《关于
办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律的若干问题 意见》(《意见》)第2条规定了 8种从重处罚的情节。 地方司法机关(省级或者市级）在《意见》落实过程中 出现变异，将《意见》从重情节等同于缓刑适用的禁 止条件。不同地方对《意见》理解不同导致地方在禁 止缓刑适用条件上产生差异，这是区域间缓刑适用 不均衡的主要原因。即便同一地方，由于地方性规定 过于宽泛，缺乏类型化思维致使判例之间缓刑适用 标准杂乱。
相对于中央立法，地方性司法文件具有具体、灵 活、及时等优势，有利于统一地区的法律适用，有利 于缓解司法实践的多样性与法的滞后性和模糊性之 间的矛盾。但出现司法解释《意见》规定的从重情节 不一定意味着行为不符合缓刑适用的“犯罪情节较 轻”条件，地方文件的这种规定有违宪之嫌。《刑法》 第72条缓刑适用条件“犯罪情节较轻”的情节是一 个综合性概念，是指能说明犯罪的各种事实情况。M 《意见》规定的从重情节确实是“醉酒”型危险驾驶罪 构罪条件之外结果，危害结果在一定程度上反应行 为者行为比犯罪基本构成行为社会危害性重。不能 遗忘，犯罪情节是一个整体性概念，其包括加重情 节，同样包括减轻罪责情节，如本文选取的341件案 件均有自首或者如实供述情节。不同性质的情节在 作综合性评价时，不同方向的犯罪情节会发生抵消 或者中和作用，最终获得情节感知是主观恶性与客 观危害的综合评判。倘若一味的将《意见》规定的从 重情节上升为缓刑禁止条件，这与刑法关于缓刑适 用原理及条文相违背。司法解释规定的从重情节能 否与《刑法》文本规定的从重情节具有等同效力仍然 是一个争议的问题。
基于此，本文认为地方不能模糊、刻板地就具有
①我国传统的刑法学理论以宣告刑为标准将犯罪分为重罪与轻罪，其划分标准为：宣告刑为3年有期徒刑以上刑罚的犯罪 为重罪，宣告刑为3年有期徒刑以下刑罚的犯罪为轻罪，“微罪”被包括在轻罪之中而没有作为一种独立的犯罪类型被确立。有学 者提出有必要以拘役刑为界，将微罪从轻罪中独立出来。凡是被判处拘役及以下刑罚的犯罪，均应按“微罪”处理。其设置理由在 于微罪“所指代的犯罪行为”不论是在行为的社会危害性程度方面还是在行为人的主观恶性程度方面都有很大的不同，微罪“应当 获得比轻罪更低的刑法评价”。
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《意见》规定的从重情节的行为做出不适合缓刑适用 的规定。同时，为避免量刑失范％特指缓刑考察因素 不统一 省一级司法机关可以通过公布一组典型示 范案例，将不能适用缓刑的行为类型化。质言之，找 出绝对不适用缓刑的类型化行为，是解决缓刑适用 考察因素混乱困境的路径。
对照《意见》与前文框定的可能影响缓刑适用的 考量因子，“醉酒”型危险驾驶罪绝对不能适用缓刑 的类型行为有）一是发生事故造成他人或者公共财 产损失较大未及时给予赔偿，且负事故主要责任或 者全部责任的。这里的财产数额至少应以当地人均 月收人2倍以上为标准。对于发生事故及时给予赔 偿的行为，原则上适用缓刑；二是发生事故致使他人 受伤未及时给予赔偿与补偿，且负事故主要责任或 者全部责任的。这里的伤害不再做出轻微伤或者轻 伤的分类，只要未及时给予赔偿或者赔偿不到位就 应判处实刑；三是造成非单方事故逃逸的。对于造成 单方事故逃逸的行为，从人道主义出发不做绝对禁 止缓刑适用规定；四是血液酒精含量达到200毫克/ 毫升以上的。这个标准与《意见》相同，济南市政法委 在2011年出台的《会谈纪要》中规定达到130毫克/ 毫升禁止适用缓刑，之后又将这一标准提高到160 毫克/毫升，其实低于200毫克/毫升的规定都是与 《意见》精神相悖的；五是驾驶载有不特定乘客营运 机动车的。这里的乘客是不特定群体，不包括朋友、 亲属。机动车作狭义解释，不包括二轮、三轮摩的；六 是超员、超速、超载比例较大的，超出比例可以由专 业部门来科学认定，如超过限额50%。对于无证、伪 造牌照行为不做绝对禁止缓刑适用；七是逃避公安 机关依法检查或者拒绝、阻碍公安机关依法检查尚 未构成其他犯罪的；八是曾因酒后驾驶机动车受过 行政处罚或者刑事追究的；九是其他情况，设置一个 兜底条款以弥补考虑的不周。
当“醉酒”者出现上述行为类型时原则绝对禁止 适用缓刑的，但不排除法律的阻却事由，如为开展正 当防卫行为、紧急避险行为，醉酒后不得不开车。对 于没有出现禁止缓刑适用行为类型时，本文认为应 当加大缓刑的适用。
参考文献：
[1]
郑伟.重罪轻罪研究[M].北京：中国政法大学出版社， 1998:31-35.[2]
刘延和.缓刑适用实证研究[J].中国刑事法杂志，2007，(3):
58.[3]
袁方.社会研究方法教程[M].北京：北京大学出版社， 1997:172.
[4] 郭志刚.社会统计分析方法----SPSS软件的应用[M].北
京：中国人民大学出版社，1999:173.[5]
丛日禹.醉酒驾驶犯罪研究[M].北京：法律出版社，2015:
109-110.[6]
包雯，翟海峰，王涛.刑法总论专题研究[M].北京：人民法
院出版社，2003:70.[7]
刘之雄.刑罚根据完整化上的犯罪分类[J].中国法学，2005
(5): 138.[8]
张明楷.危险驾驶罪及其与相关犯罪的关系[N].人民法院
报，2011-05-11:06.[9]
全国人大常委会法制工作委员会刑法室.《中华人民共和
国刑法修正案（八）》条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京：北京大学出版社，2011:71.
[10] 刘宪权，周舟.危险驾驶罪主观方面的刑法分析[J].东方法
学，2013，(1):29-35.
[11] 曲新久.醉驾不一律入罪无需依赖于“但书”的适用[J].法
学，2011，(7):13.
[12] 李希慧，童伟华.论行为犯的构造[J].法律科学，2002，(6):
55.
[13] 赵秉志.）醉驾入刑”还需准确把握[N]人民政协报，2012-
05-21:04.
[14] 徐勇.醉驾缓刑或免刑有待商榷[N].光明曰报，2012-03-
22:15.
[15] 张明楷.责任刑与预防刑[M].北京：北京大学出版社，
2015:11.
[16] 叶良方.危险驾驶罪的立法证成和规范构造田.法学，
2011，(2): 23.
[17] 游伟.）醉驾”一律定罪还需慎重斟酌[N].人民法院报，
2010-12-25:2.
[18] [意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M](第2版）.北京：中国法制
出版社，2005:72.
[19] 陈兴良.刑法适用总论[M](下卷）.北京：法律出版社，
1999:581.
责任编辑:熊佳莹
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