如何更好的认定驰名商标

首先，驰名商标的概念界定不符合《巴黎公约》的宗旨。《暂行规定》对驰名商标的定义为：在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标。只有注册商标才有资格申请认定为驰名商标，而驰名商标的产生实质是国际上两种不同商标保护制度相互妥协的结果。即，当某一商标在某一国家或者地区，被相关公众所知悉，而商标所有人没有在该国家或者地区申请注册，如果坚持“不注册，不予保护”的原则，对与商标所有人是不公平的，《巴黎公约》意义上的驰名商标就是为了解决这一问题，而给予未注册且已驰名的商标的一种倾斜性的保护手段⑹。

其次，该规定确立了驰名商标的“主动认定为主，被动保护为辅”原则，对驰名商标进行批量认定，这种模式不符合驰名商标法律保护的宗旨。《巴黎公约》第六条之二规定：商标注册国或者使用国主管机关认为一项商标在该国已成为驰名商标，已经成为有权享有本公约利益的人所有，而另一商标构成对此驰名商标的复制、仿造或翻译，用于相同或者类似商品上，易于造成混乱时，本同盟各国应以职权——如本国法律允许——或应有关当事人的请求，拒绝或取消该另一商标的注册，并禁止使用⑺。依照该规定，只有在发生复制、仿造或者翻译等侵权事件时才能启动对驰名商标的法律保护程序，也就是“被动认定，个案保护”。

再次，“主动认定”的模式不能解决驰名商标的时间性和空间性的问题。驰名是指被广泛知晓的一种状态，而这种状态是要随着时间的变迁而发生改变的。必须以商品或者服务作为载体的商标，其被知晓的程度同样会随着市场的变化而产生变化。一个驰名商标完全可以因为产品的淡出市场而被相关公众所淡忘，不再驰名，如果仍给予其特殊保护，对于其它市场竞争主体来讲则是不公平的，同样如果一个商标已经达到了驰名的状态，在被认定为驰名商标以前是不能获得特殊保护的，引起的法律后果同样不公平。驰名作为一种状态同样有其自身的空间性，一个驰名商标不可能在每一个地区和行业都被广泛知晓，如果该商标在案件的发生地不被知晓，给予其驰名商标的特殊法律保护，引起的法律后果是否公平呢?

最后，《暂行规定》所确立的认定和保护模式，在社会公众中遭到了部分的曲解，被曲解为是一种荣誉，是一种提升品牌价值的手段，而忽略了它作为法律保护手段的实质，结果是部分企业忽视产品和服务品质的提高，盲目的追求认定，使得驰名商标的认定和保护一定程度上掺入了许多主观因素，导致驰名商标名不符实，损害社会公众的利益⑻。

截至到2002年4月，国家工商行政总局商标局共认定了293个驰名商标⑼，但这些驰名商标的认定依据是《暂行规定》，并不是《巴黎公约》和《商标法》意义上的驰名商标，2003年6月《暂行规定》废止，那么，这些驰名商标的继续存在将形成一些法律保护上的缺憾和空档。

在现行的驰名商标法律保护体系下，驰名商标仅仅是一种法律保护的手段，被确认的驰名商标其效力仅仅及于案件本身，一旦案件结束，驰名商标的使命即告完成，并产生两种法律后果：一是案件所做出的确认的法律效力即行终止，在第三时间、对第三事件均不发生法律效力;驰名商标归于普通商标，即和普通商标没有任何区别;二是本次认定作为下次维权时曾经作为驰名商标被保护的记录的证据。至于该商标是否继续驰名，应当由市场来评价。在现实中，有部分企业继续在产品包装和广告宣传上标识“驰名商标”的字样，这样一定程度上加大了公众对驰名商标的曲解，不利于我国驰名商标法律保护体系的健康发展。

综上所述，笔者认为，应当出台相应的规定，不论是依照《暂行规定》还是依照现行的法律法规认定的驰名商标，应禁止企业在宣传中或者产品包装上标识驰名商标的字样，对于那些依照《暂行规定》认定的驰名商标，可以作为“曾经被作为驰名商标被保护的材料”，这样不仅可以解决历史遗留问题，而且对于规范驰名商标的管理也是有意义的。

一、驰名商标的侵权的认定

由于驰名商标内所蕴涵的巨大投入和可预期的经济利益，驰名商标长期是不法侵权者觊觎的对象，因此，对驰名商标侵权的认定与一般商标不同，前者更宽泛。因为对驰名商标的保护主要是从横向和纵向两方面入手，横向使与驰名商标近似的标识范围扩大，扩大到了纵向则使驰名商标所标示的商品或服务类别扩大，从相同或类似商品或服务扩大到非类似的商品或服务上，达到给予特殊保护的目的。世界有关商标的知识产权公约也是基于这种思路来认定驰名商标侵权以保护驰名商标的。如《巴黎公约》规定：凡系被成员国认定为驰名商标的标识，一是禁止其他人抢先注册，二是禁止其他人使用与之相同或近似的标识。《知识产权公约》则进一步规定：宣布《巴黎公约》的特殊保护延及驰名的服务商标，把保护范围扩大到禁止在不类似的商品或服务上使用与驰名商标

相同或近似的标识。中国目前对驰名商标侵权的认定基本上也是沿袭了这种思路。中国《商标法》第13条第2款规定：注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。商标注册实践中出现的联合商标、防御商标也是这种思路的结果。但由于是驰名商标，与一般注册商标的侵权相比较，其除了在横向、纵向的范围有扩大外，还有其他的典型的商标侵权所不具备的侵权形式，学理上称之为淡化方式侵权。所谓淡化就是以某种方式歪曲、减弱甚至消除具有某种驰名商标的特定商品（服务）与特定的商品生产者（服务提供者）的联系，导致商标的显著性和吸引力弱化，从而引起消费者的混淆。